Auto Civil Nº 410/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 215/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

AUTO: 00410/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

AUTO Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 215 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 274/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 215/2008, en los que aparece como parte apelante Daniel , representado por la procuradora Dª MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ, y como apelado GERLING-KONZERN, representado por la procuradora Dª Mª CARMEN MORENO RAMOS, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 17 de septiembre de 2.007, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE DESESTIMA la revisión solicitada por MARÍA ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ contra la diligencia de ordenación de fecha 14.03.07 cuya resolución se confirma en su integridad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de los que deriva el presente recurso son los siguientes:

El ahora apelante, D. Daniel , instó procedimiento ordinario frente a cuatro demandados, entre ellos la entidad "GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG". Una vez contestada la demanda por ésta codemandada, el demandante, en fecha 11 de noviembre de 2003, presentó escrito desistiendo respecto de la entidad antes citada en el que indicaba no procedía imponerle las costas causadas al haber existido reclamación extrajudicial previa. La entidad demandada manifestó admitir el desistimiento siempre y cuando se le impongan las costas a la parte actora.

Mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2003 el Juzgado declaró sobreseído el procedimiento respecto de la entidad sobre la que se había desistido e imponiendo las costas a la parte actora. En dicha resolución se indicaba también que frente a la misma procedía recurso de apelación. En fecha 16 de diciembre de 2003, la parte actora presentó escrito solicitando subsanación del auto de fecha 3 de diciembre de 2003 al entender que no resolvía una petición por ella formulada. De dicha solicitud se dio traslado a las demás partes y sólo una de ellas formuló alegaciones, quedando las actuaciones pendientes de dictar la oportuna resolución, mediante providencia de fecha 2 de marzo de 2004, que fue notificada a la parte aquí apelante el 31 de marzo de 2004. En fecha 30 de junio de 2006 se dictó sentencia, resolviendo las pretensiones sobre las que no había desistido la parte actora, desestimando la demanda e imponiendo las costas a la parte actora, la cual interpuso recurso de apelación que fue desestimado por sentencia de esta misma Sección.

En fecha 8 de febrero de 2007 la entidad "GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG", presentó escrito solicitando la tasación de las costas que se le habían impuesto a la parte actora en el auto de fecha 3 de diciembre de 2003 .

En fecha 14 de marzo de 2007 se dictó Diligencia de Ordenación en la que se acordaba practicar la tasación de costas, informando que contra ella cabe impugnación en cinco días. En la misma fecha de 14 de marzo de 2007 se practicó la tasación de costas interesada. En fecha 27 de marzo de 2007 la representación procesal de D. Daniel presentó escrito instando la revisión de la Diligencia de Ordenación, por entender que no es firme el auto de 3 de diciembre de 2002 al no haberse resuelto sobre la subsanación interesada, o al menos no habérsele notificado la decisión que hubiera podido dictarse.

El Juzgado de primera instancia, mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2007 , tras analizar la subsanación interesada en diciembre de 2003 y argumentar que no procedía tal subsanación y remitir a la parte al recurso de apelación, acordó en su parte dispositiva desestimar la revisión solicitada de la diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2007.

Frente a este auto se interpuso el presente recurso de apelación en cuanto resuelve simultáneamente la revisión de la diligencia de ordenación y la solicitud de subsanación del auto de fecha 3 de diciembre de 2003 . Los motivos en que articula el recurso son, por un lado, la existencia de infracción de normas del procedimiento por entender que el auto de fecha 3 de diciembre de 2003 , en el que se basa la tasación de costas, no es firme al no haberse resuelto la subsanación interesada sobre el mismo, por lo que solicita se revise la citada diligencia de ordenación dejándola sin efecto y se resuelva previamente sobre la subsanación interesada en su día; por otro lado, sostiene que tal subsanación es procedente, por cuanto la petición de desistimiento en su día formulada lo era interesando no se impusieran las costas y subsidiariamente, si no se consentía el desistimiento por la otra parte, se solicitaba continuara el procedimiento únicamente en lo que se refiere a la imposición de costas. Finalmente, y como cuestión de fondo, sostenía la improcedencia de imponerle las costas del desistimiento en el auto de fecha 3 de diciembre de 2003 , por lo que, de considerarse resuelta la subsanación, interesa se revoque la condena en costas impuesta a ella.

La parte apelada presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario interesando su desestimación por no ser procedente la revisión interesada de la diligencia de ordenación y haber resuelto el auto de 3 de diciembre de 2003 todas las cuestiones relativas al desistimiento consentido y condicionado a la imposición de costas, sosteniendo que la imposición de las costas del desistimiento a la parte actora y aquí apelante es plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Partiendo del relato de actuaciones practicadas, en relación a lo que constituye objeto de este recurso, la primera cuestión que debe ponerse de manifiesto es que no es posible resolver conjuntamente en una sola resolución la impugnación formulada frente a una diligencia de ordenación y la solicitud de subsanación de un auto, por tratarse de cuestiones procesales distintas que afectan a aspectos diferentes del procedimiento y por tanto requieren un tratamiento separado, de manera que al haber actuado el juzgado de tal forma lo ha hecho de manera incorrecta e improcedente.

Ahora bien, frente a dicha actuación no se ha formulado solicitud de nulidad de actuaciones, lo que impide a este Tribunal acordar nada al respecto, por impedirlo el artículo 227.2 párrafo segundo de la LEC , de manera que hemos de partir de la situación en que fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal a la hora de resolver las pretensiones formuladas en esta alzada.

En el presente recurso se impugna, por un lado, la desestimación de la revisión de la diligencia de ordenación; por otro, la denegación de la subsanación interesada del auto de 3 de diciembre de 2003 , cuestiones resueltas simultánea en el auto de fecha 17 de septiembre y, en tercer lugar, se solicita la revocación del pronunciamiento del auto primeramente citado, que no se subsana y que viene referido a las costas procesales derivadas del desistimiento, cuestiones que deben ser analizadas separadamente.

TERCERO.- En relación a la denegación de la revisión de la Diligencia de Ordenación, la primera cuestión a analizar es la relativa a si el auto que resuelve un recurso de revisión o impugnación de una Diligencia de Ordenación es susceptible de ser recurrido en apelación y entendemos que no, en base a lo siguiente:

El artículo 224 de la LEC en sus apartados 2 y 3 remite la tramitación y resolución de la impugnación de la diligencia de ordenación a la establecida para el recurso de reposición y, por su parte, el artículo 454 de la misma ley declara que contra el auto que resuelve el recurso de reposición no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al, recurrir, si fuera procedente la resolución definitiva. En base a lo indicado, la diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2007 no es susceptible de ser apelada y por tanto no debió admitirse el recurso de apelación contra la decisión que denegaba la revisión interesada, de manera que siendo las causas de inadmisión motivos de desestimación, el recurso interpuesto frente a dicha diligencia de ordenación se desestima, sin entrar a resolver la cuestión de fondo que resuelve dicha diligencia, al carecer de competencia para ello este Tribunal.

De igual modo entendemos que frente a la decisión que resuelve la petición de no subsanar una resolución judicial instada al amparo de lo establecido en el artículo 215 de la LEC , tampoco cabe recurso de apelación, al no ser un auto definitivo, de manera que la impugnación del tal pronunciamiento, accediendo o denegando la subsanación, habrá de formularse al apelar la resolución, en este caso auto, que pretende ser subsanada.

CUARTO.- Llegados a este punto, en el recurso interpuesto se impugna expresamente el auto de fecha 3 de diciembre de 2003 , que sí es susceptible de ser recurrido en apelación en el plazo de cinco días desde la notificación de la decisión denegatoria de la subsanación, tal como se indicaba en el auto en cuestión y también en el fundamento de derecho único del auto de 17 de septiembre de 2007 .

En las presentes actuaciones, la parte apelante ha formulado cuantas alegaciones ha tenido por conveniente respecto del pronunciamiento de costas allí establecido y la parte apelada ha alegado también todo cuanto ha tenido a bien sobre dicha materia al oponerse al recurso interpuesto de contrario, de manera que siendo éste el verdadero punto sobre el que discrepan las partes y habiendo ejercitado ambas suficientemente el derecho de defensa sobre ello, evidentes razones de economía procesal, aconsejan resolver definitivamente dicha cuestión y evitar remitir nuevamente al juzgado las actuaciones a fin de que la parte aquí apelante formule un nuevo recurso de apelación frente al auto de fecha 3 de diciembre de 2003 e iniciar nuevamente la tramitación de un nuevo recurso sobre la imposición de costas en el auto aprobando el desistimiento cuando en el presente existen elementos suficientes para resolver dicha cuestión y quedan salvaguardados los derechos de ambas partes.

QUINTO.- El artículo 396 de la LEC al regular la imposición de costas en caso de allanamiento lo hace indicando en su apartado 1, que si el mismo no es consentido por el demandado, las costas deben imponerse al actor y en el apartado 2, que si el desistimiento fuera consentido por el demandado, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.

Este Tribunal a la hora de interpretar dicho precepto ha establecido el criterio de Sala, siguiendo el mayoritariamente adoptado por las diferentes Secciones de esta Audiencia Provincial, contrario al reflejado en el auto de fecha 3 de diciembre de 2007 , en el sentido de que la oposición al desistimiento, para que se entienda que el demandado no consiente con la misma, ha de ser expresa y concluyente, oponiéndose al desistimiento, no siendo suficiente instar que se impongan las costas al actor sin hacer referencia, o haciéndolo de forma evasiva, condicionada o ambigua, al desistimiento instado de contrario. En el caso presente la demandada al pronunciarse sobre el desistimiento en primera instancia no lo hizo oponiéndose de manera expresa y terminante, sino que lo hizo de manera condicional o evasiva, por lo que ha de entenderse que sí existió consentimiento en el mismo y por tanto no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, al ser de aplicación el apartado 2 del indicado artículo 396 citado.

SEXTO.- Lo indicado conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto y por tanto la no formulación de pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada como consecuencia de este recurso en aplicación del artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Don Daniel , contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2007 , confirmando el auto de fecha 3 de diciembre de 2003 y la diligencia de ordenación de fecha 14 de marzo de 2007 y en su consecuencia

SE DEJA SIN EFECTO EL PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS DEL AUTO DE FECHA 3 DE DICIEMBRE DE 2003 EN EL SENTIDO DE QUE NO SE CONDENA EN COSTAS POR EL DESISTIMIENTO FORMULADO POR D. Daniel FRENTE A LA ENTIDAD "GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG"

SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DEL AUTO DE FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2007 .

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.