Auto CIVIL Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 425/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000425/2015
NIG: 3502642120140006683
Resolución:Auto 000413/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000983/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado CAIXABANK, S. A. Maria Quirina Mendez Hernandez Pedro Javier Viera Perez
Apelante Pedro Miguel David Rodriguez Baez Pedro Eugenio Cruz Martinez
Apelante Angelina David Rodriguez Baez Pedro Eugenio Cruz Martinez
AUTO
SALA: Presidente
D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D./Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a cinco de octubre de dos mil dieciséis;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto con número 000169/2015, de 13 de abril planteada
por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde, en el Juicio Ordinario nº 983/2014-00, seguido a instancia
de don Pedro Miguel y doña Angelina , parte apelante representado en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales don Pedro Eugenio Cruz Martínez y dirigido por el letrado don David del Pino Rodríguez Báez,
contra la entidad mercantil "CAIXABANK,", representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales

don Pedro Javier Viera Pérez, y dirigido por el letrado doña María Quirina Méndez Hernández siendo ponente
el Sr. Magistrado CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde, Ilma. señora JUEZ doña Natalia Bayoll Delgado, dictó Auto con número 000169/2015, de 13 de abril, en el referido procedimiento cuya parte dispositiva - subsanada por subsiguiente auto de 21 de abril de 2015- literalmente establece: «1.- Este Juzgado se abstiene del conocimiento de la demanda presentada por el Procurador don Pedro Cruz Martínez, en nombre y representación de don Pedro Miguel y doña Angelina , frente a la entidad CAIXABANK., en virtud del principio de especialidad del artículo 46 LEC . 2.- Corresponde conocer del asunto indicado a los Juzgados de lo Mercantil de Las Palmas. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, sino que es susceptible de recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, que deberá interponerse ante este órgano judicial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación, previo depósito de 50 euros en la cuenta de este Juzgado ».



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Pedro Miguel y doña Angelina , al que se opuso la entidad CAIXABANK, y emplazados que fueron, dichos litigantes ante esta audiencia Provincial, se personaron en tiempo y forma, y admitida que fue por resolución del tres de julio de 2015, la incorporación del auto de esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 19 de marzo de 2015 , y que fue dictado con posterioridad a la presentación de la demanda, y sustanciado que fue el recurso por sus trámites, se señaló para discusión, votación y fallo el día trece de septiembre de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2014 el Procurador de los Tribunales don Pedro Miguel y doña Angelina presentó ante el Decanato de los Juzgados de primera instancia de Telde, demanda frente a la entidad CAIXABANK instando la nulidad de unas cláusulas contractuales por abusividad en base a lo establecido en el art. 82.1 del TRLGDCU que fue turnada al Juzgado de nº 4 de los de esa clase, de la ciudad sureña, incoando el Juicio Ordinario Juicio Ordinario nº 983/2014-00.



SEGUNDO.- La parte demandada CAIXABANK presentó escrito de fecha doce de febrero de 2015 en el que interesaba que se estimara la declinatoria que oponía al amparo de los artículos 63 y 65 de la ley de enjuiciamiento civil y solicitaba que se declarara la falta de competencia objetiva y temporalmente la suspensión de las actuaciones y del plazo para contestar a la demanda.



TERCERO.- Evacuado el correspondiente traslado conferidos a las a las partes y al Ministerio Fiscal, la Juzgadora pronunció Auto en fecha de 13 de abril de 2015, declarando la falta de competencia objetiva para el conocimiento del asunto que le correspondería al Juzgado de lo Mercantil con invocación de lo dispuesto por el artículo 85. 1 , 86 ter 2, de la LOPJ , que establecen la competencia de los Juzgados de Primera Instancia y Mercantil y con cita del principio de especialidad del artículo 46 ley de enjuiciamiento civil .



CUARTO.- Ha de tenerse en cuenta que en la demanda se pretende la declaración de nulidad de pleno derecho, por ser abusiva, de una cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito por el actor y la entidad demandada en cuanto establece un límite mínimo (suelo) del 3,00% al tipo de interés aplicable, acumuladamente a dicha pretensión ejercita acción de condena instando la devolución del importe (7.235,00 €), cobrado de más, según se postula) derivado de la aplicación de dicha cláusula e igualmente la nulidad de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato. Como fundamento de dichas pretensiones anulatorias se esgrime la legislación protectora de consumidores y usuarios.



QUINTO.- Este tribunal ha de reiterar lo sostenido en sus anteriores resoluciones como el Auto con número 000079/2015, de diecinueve de marzo (rollo de apelación 003/2015) y en el Auto de 000062/2014, de 19 de Marzo (Rollo 323/2013) en las que consideramos que :« . el Juzgado de lo Mercantil conoce de forma exclusiva y excluyente las materias englobadas previstas en el artículo 86 ter 1. de la LOPJ , como también, aunque sin ese carácter exclusivo y excluyente, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de las materias del apartado 2º del mismo precepto, particularmente, en su apartado d) de las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

En el caso de autos no se ejercita en la demanda alguna de las acciones colectivas o individuales relativas a las condiciones generales de la contratación, sino la nulidad de una cláusula contractual concreta por su carácter abusiva de los contratos que vinculan a las partes litigantes, en base al art. 82. 1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y no la acción individual de nulidad de condiciones generales y la mera referencia en la demanda a la existencia y aplicación de una condición general de contratación no determina la competencia del Juzgado Mercantil cuando no se ejercita alguna de las acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, esto es las acciones de cesación, retractación y declarativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , cuya finalidad, como señala el auto de la AP de Sevilla, Sec. 5ª, de 8 de septiembre de 2010 de, no solo es excluir la aplicación de la cláusula concreta de un determinado contrato, sino en lo sucesivo, es decir, 'eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo'; 'de la obligación de retractarse de la recomendación que haya efectuado' y por lo que se refiere a la acción declarativa, tiene como finalidad obtener el reconocimiento de una cláusula como condición general de contratación. En cambio la acción de nulidad ejercitada en la demanda se sustenta en el carácter abusivo de una determinada cláusula en base a la legislación específica de consumidores.

En este sentido expresa el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 28, 10-02-2010, 'En todo caso, como es obvio, la formulación de una pretensión con fundamento en un contrato que contenga condiciones generales de la contratación o, en otros términos, la mera invocación de la existencia y aplicación de condiciones generales de contratación no determina la competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Por el contrario, ésta sólo podrá afirmarse cuando se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación contempladas en su legislación específica, estando comprendidas en dicho ámbito tanto las acciones individuales de nulidad y las de no incorporación como las colectivas de cesación, retractación y declarativa , sin que el hecho de que se discuta en el litigio sobre la mera interpretación de una condición general de la contratación, por ejemplo, permita atribuir la competencia a los Juzgados de lo Mercantil, pues a diferencia de lo que entiende el Juzgado de lo Mercantil, el tribunal considera que el artículo 6 LCGC no confiere acción alguna sino que fija determinadas reglas de interpretación que deben, en su caso, aplicarse por los Juzgados de Primera Instancia cuando interpreten condiciones generales de la contratación para la resolución de los conflictos atribuidos a su conocimiento'.

En la misma línea cabe citar el auto de la AP de Madrid, Sec. 10, de 23 de junio de 2010 y el ya referido auto de la AP de Sevilla, Sec. 5ª, de 8 de septiembre de 2010 , cuyos argumentos compartimos, conforme al cual: '

TERCERO.- En cualquier caso, entrando en el fondo del asunto, se alega, como primer motivo, la falta de competencia objetiva por parte del Juzgado de Primera Instancia, al estimar que es competente el Juzgado de lo Mercantil. Ello exige su examen al ser una cuestión de orden público. Expresamente dispone el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su apartado 2º d, que será competencia de los Juzgados de lo Mercantil: 'Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'. Es evidente, que no es este el supuesto analizado en los autos principales, ya que se trata exclusivamente de la declaración de nulidad de una cláusula concreta de los contratos que vincula a las partes.

A estos efectos, conviene recordar que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en sus artículos 1 º y 2 º determina tanto su ámbito objetivo como subjetivo de aplicación.

En el aspecto objetivo, se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción; y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será respecto a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4 , así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma . En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional como un consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Sobre la base de estas premisas, y la interpretación restrictiva que ha de hacerse de las competencias del Juzgado de lo Mercantil, es evidente que dicha disposición de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de interpretarse refiriéndola exclusivamente a las acciones reconocidas en dicha Ley, es decir, a las acciones de cesación, retractación y declarativa a que se refiere el artículo 12 , cuya finalidad no solo es excluir la aplicación de la cláusula concreta de un determinado contrato, sino en lo sucesivo, es decir, 'eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo'; 'de la obligación de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro'. Y por lo que se refiere a la acción declarativa, tiene como finalidad obtener el reconocimiento de una cláusula como condición general de contratación. Es evidente, que ninguna de ellas son las acciones ejercitadas por los actores, cuya pretensión se centra o limita a interesar la nulidad de parte de una determinada cláusula, al estimarla abusiva, pero, sobre todo, en base a la legislación especifica de consumidores'.

Mas recientemente la Sec. 4º de esta misma Audiencia Provincial en el rollo 13/2013, resolviendo unas cuestión de competencia negativa entre un Juzgado de Primera Instancia y un Juzgado Mercantil dictó auto de 10 de diciembre de 2.013 declarando la competencia a favor del Juzgado de Primera Instancia en base a los siguientes razonamientos jurídicos.

'La cuestión de competencia se suscita entre un Juzgado de Primera Instancia y el Juzgado de lo Mercantil. A éste último, le atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial en el: Artículo 86 ter. [...] 2 . Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: [...] d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. Resulta de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Norma que desarrolla una directiva europea, y que está muy relacionada con la protección de consumidores frente a cláusulas abusivas. Aunque ambas cuestiones no deben ser confundidas, como explica su Exposición de Motivos 'La presente Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación [...] Se ha optado por llevar a cabo la incorporación de la Directiva citada mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera , modifique el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios... Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual. Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

En el artículo 10 bis y en la disposición adicional primera de la misma Ley , que lo desarrolla, se han recogido las cláusulas declaradas nulas por la Directiva y además las que con arreglo a nuestro Derecho se han considerado claramente abusivas.

Fue la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación la que modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, e introdujo la ' Disposición adicional primera. Cláusulas abusivas'. Regulación que actualmente encontramos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

La relación entre condiciones generales de contratación y cláusulas abusivas aparece también recogida, como causa de nulidad, en el Artículo 8. Nulidad. [...] 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Siempre debemos tener presente que las condiciones generales de contratación son aquellas que están predispuestas e incorporadas a una 'pluralidad de contratos' exclusivamente por una de las partes, y no tienen por qué ser abusivas. La Ley 7/1998, se ocupa de este aspecto colectivo y general, regula la forma de incorporación de esas cláusulas a los contratos (artículo 5 ) y establece normas de interpretación (artículo 6).

Este carácter de generalidad explica la creación del Registro de Condiciones Generales en el Artículo 11. ..

Ese carácter de generalidad también viene resaltado por la Jurisprudencia, 'd) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012 . En conclusión, la afirmación de que una cláusula contractual no ha sido negociada individualmente, o que es abusiva, no implica que se esté ejercitando una acción derivada de la ley de condiciones generales de contratación, si el demandante no le atribuye el carácter de condición 'general', analiza ese carácter colectivo y solicita alguna consecuencia jurídica derivada precisamente de ese carácter colectivo.

La competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil se limita a las acciones relativas a condiciones generales y en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

...

Habrá que analizar la pretensión de la demanda y su fundamentación jurídica para determinar el juzgado competente. En el caso que estudiamos, se pide la declaración de nulidad por ser abusiva de una cláusula en el contrato notarial de ampliación de préstamo y afianzamiento de 28 de junio de 2.007 (f. 12-24) y la devolución de cantidades de dinero. En la escritura se afirma que 'no se encuentran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ninguna de las cláusulas de la presente escritura que tienen el carácter de tales' (f. 22). Sin explicar cual de ellas tiene ese carácter, aunque se admite que la escritura se ha redactado 'conforme a minuta facilitada por la entidad prestamista' (f. 22). En su fundamentación jurídica, la parte desarrolla los motivos por los que la considera abusiva, incidiendo en la falta de negociación (contrato de adhesión, que no implica condición general), falta de contraprestación y desequilibrio entre los contratantes.

Y cita varios preceptos de la normativa protectora de consumidores'. La competencia para el conocimiento de esa demanda corresponde al Juzgado de Primera Instancia, porque la parte actora (1) no afirma que se trate de una 'condición general de contratación'; y (2) no pide ninguna consecuencia jurídica concreta derivada del carácter plural y general de esa condición, de las previstas en la Ley 7/1998'».

PENÚLTIMO.- En atención a lo razonado procede declarar, sin ulterior recurso, la competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para el conocimiento de la demanda.

ÚLTIMO. Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar el Auto apelado, sin imposición a la entidad mercantil apelante de las costas causadas en esta alzada, merced al mandato contenido en el apartado segundo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pedro Miguel y doña Angelina , contra el Auto con número 000169/2015, de 13 de abril dictado, en el procedimiento ordinario Nº 983/2014-00, por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Telde , lo revocamos, dejándolo sin efecto, y, en su lugar, desestimando la declinatoria propuesta por CAIXABANK, declaramos la competencia de la jurisdicción civil y la del Juzgado que dictó la resolución recurrida para conocer de la demanda interpuesta por aquéllos contra la mercantil CAIXABANK, y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Así lo pronuncian, mandan y firman lo Iltmos. Sres. anotados al margen. Doy fe.