Auto CIVIL Nº 413/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 117/2017 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168118179
Recurso de apelación 117/2017 -E
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 72/2016
Parte recurrente/Solicitante: Teodosio
Procurador/a: Roman Villalba Rodriguez
Abogado/a:
Parte recurrida: Tomás , Valentín , BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., Vidal
Procurador/a: David Elies Vivancos
Abogado/a: ORIOL ANGUERA DE SOJO SALVA
AUTO Nº 413/2019
Magistrados:
Agustín Vigo Morancho Sergio Fernández Iglesias
Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 19 de diciembre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Oposición a la ejecución hipotecaria 72/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 27
de Barcelona, a instancias de Teodosio frente a BANCO SANTANDER SA, los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto, por Teodosio , contra el Auto dictado en los
mismos el día 24 de noviembre de 2016.

Antecedentes

El Auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimar la oposición planteada por el Procurador Sr. Villalba Rodríguez en nombre y representación de Don Teodosio contra la Ejecución hipotecaria ordenada en estos autos, continuando adelante la ejecución despachada a instancias de Banco Santander SA frente al mismo por sus trámites, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente oposición.' Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación, por Teodosio , mediante escrito motivado del que dio traslado a la parte contraria que formuló oposición. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019.

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

Por Auto de 19 de julio de 2016, se despachó ejecución hipotecaria, por el Juzgado de 1ª Instancia nº27 de Barcelona, por las siguientes cantidades: ' por la cantidad de 269.137,45 € por todos los conceptos, que se desglosa en: 201.505,02 € de capital pendiente a 30 de marzo de 2016, 33.627,73 € de capital de cuotas impagadas de 30.05.2012 a 30.03.2016, 20.208,10 € de intereses de cuotas impagadas de 30.05.2012 a 30.03.2016, intereses de demora de cuotas impagadas por 13.672,05 €, de intereses sobre capital pendiente (5 días al 1,798 %) x 50,32 € y 74,23 € de diferencia. Esta cantidad se incrementará en 80.741,24 €, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación' Teodosio formuló, oposición a la ejecución fundada en la nulidad del pacto de vencimiento anticipado y de intereses de demora.

La parte ejecutante impugnó la oposición interesando la desestimación de todos los motivos.

El Auto que resuelve la oposición, desestima la oposición al considerar que no hay cláusulas que deban reputarse nulas por abusivas que sustenten la cantidades reclamadas.

Frente al referido Auto, interponen recurso de apelación Teodosio , reiterando las nulidades de los pactos invocados en 1ª Instancia.

Por Providencia de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2018, se acordó suspender la deliberación a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial comunitaria planteada por el Tribunal Supremo, relativa al vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Nulidad del pacto de vencimiento anticipado En el presente caso, el recurrente plantea la nulidad del pacto de vencimiento anticipado (cláusula 6ª BIS).

Señala el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' La abusividad del pacto de vencimiento anticipado concurrirá en la medida que su inclusión suponga un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor.

El TJUE en el apartado 73 de la Sentencia C-415/11 de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) nos ofreció los parámetros para valorar si concurre el referido desequilibrio: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Si hacemos el ejercicio de subsumir la aplicación del pacto a los criterios facilitados por el TJUE, resulta que para considerar abusivo el pacto se deben valorar las siguientes circunstancias: 1. Si el vencimiento anticipado depende del Incumplimiento por el consumidor una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate: 2. Si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo: 3. Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia: 4. Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo: Junto a ello, hemos de tener presente que el pacto que se analiza es uno y es inescindible ninguna de sus partes, como claramente nos indica la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (Abanca).

Pues bien, el pacto analizado contiene una pluralidad de supuestos de vencimiento anticipado que no superan el requisito de estar previstos para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

En nuestro caso, basta una lectura de los supuesto de vencimiento para percatarse que el impago de una cuota, o parte de ella, no supone un incumplimiento tan grave si se pone en relación a la duración del préstamo y su cuantía.

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº705/2015, de 23 de diciembre: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Por ello, debemos concluir que el referido pacto es nulo por abusivo al producir, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Sin embargo, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº463/2019 del Pleno de 11 de septiembre de 2019, aunque la cláusula 6ª se deba declarar nula, al tratarse de una cláusula esencial del contrato, sin la cual no podría éste subsistir, debiendo declararse la nulidad de todo el préstamo; y siendo ello muy perjudicial para el prestatario, procede aplicar las condiciones legales de vencimiento anticipado que regula el actual artículo 693.2 de la LEC.

Como señala la referida sentencia: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).' Así pues, habiendo dado el prestamista por vencido el préstamo objeto de ejecución, tras 46 impagos de cuotas mensuales, procede el vencimiento anticipado del mismo por la aplicación supletoria de una norma imperativa, al considerar que la nulidad del contrato de préstamo dejaría al consumidor en una peor posición, tal y como argumenta la Sentencia del Tribunal Supremo nº705/2015, de 23 de diciembre: ' Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.'

CUARTO.- Nulidad del pacto de intereses de demora El contrato de financiación, que sustenta las cantidades reclamadas, estipula en su condición sexta un interés de demora resultante de incrementar 10 puntos porcentuales el interes remuneratorio.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 364/2016, de 3 de junio por remisión a la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , razona por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.' También resulta de aplicación la argumentación que se hace en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

Y se señalan las pautas establecidas por el TJUE para el enjuiciamiento de la abusividad: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Así mismo, señala que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Así pues, en el presente supuesto habiéndose estipulado contractualmente un interés de demora resultante de incrementar 10 puntos porcentuales el interés remuneratorio, cabe considerarlo abusivo y por ello nulo, por cuanto, excede los dos puntos porcentuales que se deberían devengar como máximo sobre el interés remuneratorio que se pactó y, por ello, procede declarar nulo dicho pacto.

Queda por abordar la consecuencia de la nulidad del pacto de intereses de demora.

La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Sin que quepa tampoco aplicar el interés legal ( art. 1108 del CC) como derecho supletorio en ausencia de pacto porque este pacto sí que ha existido pero ha devenido nulo, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril.

En consecuencia, se devengará únicamente el interés remuneratorio conforme a lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo 671/2018 de 28 de noviembre.

Por ello, procede detraer la cantidad reclamada de 13.672,05 € y, en su caso, la parte ejecutante deberá practicar nueva liquidación de intereses aplicando el interés remuneratorio.



QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina que no se impondrán a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ) así como la devolución del depósito a los recurrentes, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

En cuanto a las costas de la primera instancia, atendido que supone una estimación parcial de la oposición formulada, tampoco procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Teodosio contra el Auto de 24 de noviembre de 2016, dictado en la pieza Oposición a la ejecución hipotecaria 72/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 27 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de: ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución y acordar la nulidad del pacto sexto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de abril de 2009, sin perjuicio que continúe devengándose el interés pactado como remuneratorio hasta el completo pago, y, en consecuencia, acordamos que debe detraerse la cantidad de 13.672,05 € de la cantidad por la que se ha despachado ejecución .

No se imponen las costas de la 1ª Instancia y de la apelación a ninguna de las partes.

Este Auto es firme y contra él no cabe interponer recurso de casación.

Pronuncian y firman este auto los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados