Auto Civil Nº 414/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 505/2008 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

AUTO: 00414/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

4530A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7008046 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 505/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 953/2004

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE MADRID

De: COMUNDIAD DE PROPIETARIOS DEL CLJON. DIRECCION000 , Nºs. NUM000 Y NUM001 de MADRID

Procurador: BLANCA RUIZ MINGUITO

Contra: Juan Alberto , LIQUIDADOR DE PROMOCIONES CIMERO, S.L., EXTINGUIDA

Procurador: JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

A U T O

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a once de Noviembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 953/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLEJÓN DE DIRECCION000 , Nºs. NUM000 y NUM001 DE MADRID, representada por la Procuradora Sra. Dª Blanca Ruiz Minguito y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandado la mercantil PROMOCIONES CIMERO, S.L, extinguida, en la figura de su liquidador DON Juan Alberto , representada por el Procurador Sr. Don José Manuel Villasante García y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Madrid, en fecha 1 de Febrero de 2.008, se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DISPONGO: Que debo abstenerme y me abstengo de conocer la causa por falta de competencia objetiva de este órgano judicial para su conocimiento, por ser competente para ello la jurisdicción mercantil, por lo que debo acordar ya cuerdo el archivo de las actuaciones, previas las anotaciones oportunas en los libros registro de este Juzgado."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 16 de Septiembre de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de Octubre de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se recurre por los iniciales demandantes la Comunidad de Propietarios del Callejón de DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Madrid, el auto en el que se acuerda el archivo de actuaciones al considerar competente a la Jurisdicción Mercantil para conocer de la acción planteada.

TERCERO.- Como primer motivo se alega por la apelante que dicho pronunciamiento vulnera la institución de la cosa juzgada, pues esta cuestión fue ya resuelta en la correspondiente declinatoria, cuya resolución desestimatoria es firme.

En un resumen de las actuaciones seguidas en la instancia se constata:

1º La Comunidad de Propietarios del Callejón de DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Madrid ejercita acción por responsabilidad decenal contra la entidad PROMOCIONES CIMERO SA.

2º Ante dicha demanda D. Juan Alberto presentó escrito en fecha 13/12/04 por el que comunica que dicha entidad demandada se encontraba disuelta y liquidada y por lo tanto extinguida.

3º La Comunidad actora presente en fecha 29/12/04 ampliación de la demanda frente a D. Juan Alberto , como liquidador de la entidad demandada y en virtud del Art. 279 de la LSA .

4º Se presenta declinatoria por falta de competencia objetiva por la representación de D. Juan Alberto planteando que ante la indebida acumulación de acciones, el Juzgado competente para conocer de la responsabilidad del liquidador es el de lo Mercantil.

5º Dictándose auto de fecha 15/12/05 por el que se desestima la declinatoria. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado al entender que contra dicha resolución solo cabía recurso de apelación.

6º Tras celebrarse la Audiencia Previa se estima por auto de fecha 26/6/00 la excepción de falta de personalidad jurídica con la consiguiente falta de capacidad de la entidad PROMOCIONES CIMERO SA, al estar disuelta y liquidada. Contra dicha resolución se presentó recurso de reposición que fue desestimado.

La representación de D. Juan Alberto sostiene que no existe efecto de cosa juzgada respecto del auto de fecha ya que a tenor del Art. 66. 2 de la LEC , ciertamente contra el auto que rechace la falta de competencia objetiva o de jurisdicción cabe reproducir su impugnación en la apelación de la sentencia definitiva, con lo cual es evidente que no concurren los presupuestos de la cosa Juzgada. Institución que de todos modos quebraría en su aplicación dado que cuando se dicto la resolución de fecha no concurrían los requisitos que han determinado el archivo actual, esto la apreciación de la falta de legitimación de la entidad demandada. De tal modo que solo pervive en la actualidad la acción por responsabilidad del liquidador contra D. Juan Alberto , circunstancias procesal nueva que altera el sustento de la resolución dictada en su día sobre tal cuestión competencial, pues no concurre en la actualidad acumulación alguna de acciones civiles y mercantiles, que justifique el seguimiento procesal en un único procedimiento ante la Primera Instancia, persistiendo solamente la reclamación mercantil. Pretensión que se pretende seguir ante un Juzgado de Primera Instancia pese a que cuando se plantea la demanda ya había tenido lugar la reforma de la LO 8/03.

Por todo ello no concurren los presupuestos vinculantes del instituto invocado de cosa Juzgada, debiendo decaer este motivo de apelación.

CUARTO.- Como segundo motivo la Comunidad apelante considera que la acción dirigida contra el liquidador no es de carácter principal sino accesorio de la principal que es la acción decenal dirigida contra Promociones CIMERO SA.

Este alegato no concuerda con lo argumentado en su ampliación a la demanda de fecha 29/12/04 en la que en ningún momento otorga el carácter de accesorio a la acción entablada contra el liquidador. Nos encontramos según se desprende del texto de dicha ampliación con acciones de igual naturaleza principal, respondiendo a distintos orígenes en la determinación de la condena - una la responsabilidad del liquidador, otra, la responsabilidad decenal de la empresa contratista, de las cuales solo se mantiene una de ellas la de naturaleza societaria.

El art. 48 .2 LEC , dispone que: 1. La falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto.

En el presente caso las acciones ejercitadas son de dos tipos:

1ª) la civil, reclamación por responsabilidad decenal contra la entidad Promociones CIMERO SA; y,

2ª) la mercantil, de índole societaria, que persiguen la responsabilidad del liquidador de la sociedad. El Juzgado de lo Civil solo tenía competencia para conocer de la primera, pero no así de la segunda.

El artículo 86 ter de la LOPJ relaciona un catálogo concreto de materias específicas que compete conocer al Juzgado de lo Mercantil, de manera que éste, como órgano especializado, es el que dispone de la competencia objetiva para enjuiciar lo que le viene expresamente atribuido, por razón de la materia, en dicho precepto legal.

Por el contrario, las acciones de responsabilidad contra los liquidadores tienen su fundamento en la legislación societaria, están expresamente contempladas en el artículo según reconoce expresamente en la ampliación de su demanda el ahora recurrente. Por lo tanto están comprendidas en el artículo 86 ter número 2 cuando señala como competencia del Juez de lo Mercantil "todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional -civil- se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas".

En el presente caso se mantiene únicamente como objeto litigioso, el ejercicio exclusivo de la acción de responsabilidad contra el liquidador, lo cual no impediría pese a lo alegado por el recurrente, que el Juez de lo Mercantil pudiera entrar a conocer a efectos meramente prejudiciales (por aplicación por analogía del artículo 10 de la LOPJ , a falta de previsión específica del legislador) y, por tanto, sin extralimitarse en sus competencias al dictar el fallo de su resolución, de los alegatos que pudieran invocarse respecto de la existencia y cuantificación de responsabilidad decenal en lo que afecte a la sociedad liquida, si es que sobre ello se suscitase polémica y se constituyese en presupuesto de la acción de responsabilidad que contra el liquidado se ejercitare.

En este caso debemos hacer referencia a la resolución de AP Madrid, sec. 28ª, 4-10-2007 que razona "Ahora bien, eso no significa que el Juzgado de lo Mercantil carezca de cualquier posibilidad de analizar si existe o no deuda por parte de la sociedad de la que el administrador o administradores demandados son, valga la redundancia, administradores societarios. Para condenar al administrador societario es necesario partir de que ha existido una deuda de la sociedad para con el acreedor demandante (puesto que tal deuda seria la "obligación social" que exige el art. 262-5 LSA y, en su caso, el "daño" que exige el art. 133 y siguientes LSA ). Ello puede resultar de la existencia de una anterior resolución (una sentencia en un juicio declarativo, o un auto despachando ejecución dictado en relación a un proceso monitorio o cambiario en el que no haya existido oposición). Pero si tal resolución no existe (y si no existe un proceso en curso cuyo objeto principal es declarar la existencia de tal deuda respecto del que proceda acordar la suspensión por prejudicialidad civil conforme al art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la posibilidad de que el Juzgado de lo Mercantil pueda conocer de esa cuestión deviene de la propia normativa societaria que exige dichos elementos como integrantes del supuesto de hecho de dichas normas societarias (dado que la competencia del Juzgado Mercantil se basaría en el art. 86.ter.2 .a, que le atribuye competencia para conocer de "todas aquellas cuestiones que... se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles..."). El Juzgado de lo Mercantil no podrá condenar a la sociedad, pues carece de competencia objetiva para conocer, con plenitud de jurisdicción, de esa acción, pero sí puede conocer de esa cuestión a los meros efectos prejudiciales, a fin de poder determinar si existe el supuesto de hecho preciso para aplicar la norma societaria reguladora de la responsabilidad del Liquidador, como también puede conocer, a estos meros efectos prejudiciales, de cuestiones atribuidas a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social (art. 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para los procesos declarativos en general, y art. 9 de la Ley Concursal , para los procesos concursales)".

Debemos además tener en cuenta el artículo 73.1.1. º LEC 2000 , precepto que recoge el criterio que ya estaba establecido en el artículo 154.2 LEC 1881 , esto es, el de improrrogabilidad de la jurisdicción a Jueces que no la tuvieran por razón de la materia. Y la Ley de Enjuiciamiento Civil sanciona con la pena de nulidad las actuaciones realizadas por un órgano judicial objetivamente incompetente (artículo 48.2 LEC ).

No pueden tampoco, resultar acogidas las razones arguye el apelante para la aplicación de la doctrina de la «vis atractiva» en base a la solidaridad legal, ni desde luego la necesaria evitación del denominado peregrinaje jurisdiccional, porque esta doctrina surgió con la apreciación de supuestos sin atribución concreta competencial y que llevaron al Tribunal Supremo a entender que había que residenciarlos en la jurisdicción civil al entenderla residual (y preponderante) en base al art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Lo cual no puede ser aplicable al presente caso en el que el carácter imperativo de la competencia objetiva no permite asumir una solución distinta, respecto a la única acción que se ejercita de naturaleza netamente societaria.

Cuya competencia vendrá atribuida a los juzgados mercantiles porque:

1º. Porque todas las "cuestiones" en materia de sociedades son de los juzgados mercantiles.

2º. El artículo 86 ter 2 a) habla de acciones en materia de competencia desleal, propiedad industrial, etc. Pero para sociedades habla de cuestiones porque engloba algo más que las acciones ejercitadas.

Por todo ello no procede sino confirmar el auto recurrido pues la Sala coincide con sus correctos argumentos al estimar la competencia de la Jurisdicción mercantil para conocer de la causa.

QUINTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la COMUNDIAD DE PROPIETARIOS DEL CALLEJÓN DE DIRECCION000 Nºs NUM000 y NUM001 DE MADRID, representada por la Procuradora Sra. Ruiz Minguitos, contra el Auto de fecha 1 de febrero de 2.008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Madrid , en Autos de Juicio Ordinario Nº 953/2004 , y procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.