Auto CIVIL Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 327/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120188026216
Recurso de apelación 327/2018 -J
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Entrada en domicilio y restantes lugares para ejecución forzosa de
medidas protección de menores 74/2018
Parte recurrente/Solicitante: Gloria
Procurador/a: Araceli Garcia Gomez
Abogado/a: Jordi Calvo Mandianes
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 414/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 20 de junio de 2018
Rollo de Apelación n.:327/2018
Objeto del recurso: autorización de entrada en domicilio y restantes lugares para la ejecución forzosa
de medidas de protección de menores ( art. 778 ter, 3º LEC )

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 30 de enero de 2018 la DGAIA presentó demanda de autorización de entrada en domicilio para la retirada de los menores Reyes y Pio y Rosa . Relata que por Resolución de 27 de septiembre de 2017 se declaró su desamparo preventivo y la asunción de funciones tutelares por la Administración y se notificó a la madre el día siguiente, que rechazó la notificación, aunque los padres han presentado demanda de oposición.

Por Resolución de 16 de octubre de 2017 se confirmó la medida y se acordó el ingreso en CRAE. Afirma que los menores residen en el domicilio de la abuela materna, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 , y ni los padres, ni la abuela colaboran y los niños han dejado de ir al colegio. Da cuenta de cuatro recogidas voluntarias fallidas, tampoco en el centro escolar.

El Ministerio Fiscal se opone a las excepciones formuladas por la madre y se muestra conforme con la petición de autorización de entrada.

Señalada audiencia de los ocupantes, la madre comparece, contesta y se opone y sostiene que concurre prejudicialidad penal, falta de competencia (funcional), defecto en el modo de proponer la demanda y desproporcionalidad de la medida.

El Auto recurrido, de fecha 2 de febrero de 2018, considera acreditados los requisitos legales para autorizar la entrada, sin que quepa estudiar si concurre o no causa de desamparo. Rechaza apreciar prejudicialidad penal por existir denuncia contra dos trabajadoras sociales de la EAIA, aprecia su competencia por razón del domicilio, no entiende que concurra defecto en el modo de proponer la demanda por errores, no constados de identidad de una menor, o en el número de DNI, entiende identificados a los ocupantes y, en suma, sostiene que hay resoluciones administrativas, la medida es proporcional a los hechos relatados, la medida es necesaria ante la falta de escolarización de los menores y no es posible otra medida menos gravosa. En definitiva, autoriza la entrada en el domicilio en el que se hallan los menores Reyes , Pio y Rosa , en horas diurnas y antes de siete días, con entrega de testimonio y auxilio de la fuerza pública.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La madre recurrente insiste en la prejudicialidad penal, por las falsedades existentes en los informes técnicos, y en la falta de competencia, por entender otro Juzgado de la oposición a la declaración de desamparo, de la que esta petición de entrada en domicilio sería una incidencia (invoca el art. 114 LDOIA).

Añade que hay defecto en el modo de proponer la demanda al no concretar nombre y apellidos o DNI de la abuela de los menores. Concluye que la medida y el ingreso en CRAE son desproporcionados (no hay documento objetivo sobre 'parejas inestables', 'maltratos', no se ofrece medida menos invasiva como un plan de acompañamiento, la DGAIA se basa en falsedades y suposiciones, se infringe la presunción de inocencia).

Admite que los menores no van al colegio, porque están aterrorizados, sostiene.

La parte apelada se opone y dice que corresponde a los técnicos de la DGAIA y no a la policía municipal valorar la situación y no es el objeto del proceso la cuestión de fondo (el desamparo). Defiende que no cabe acumulación de procesos, por tratarse de procedimientos de naturaleza diferente.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la resolución.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 4 de mayo de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 12 de junio de 2018, con todos sus integrantes, para sentar criterio común.

Fundamentos

1. EL PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN Hay que empezar por recordar la especial naturaleza de este procedimiento, que no tiene por objeto, en ningún caso, el estudio de la procedencia o no del desamparo, decretado en este asunto por Resolución de 27 de septiembre de 2017.

Hemos dicho en el Rollo de Apelación n. 1212/2015, AAP, Civil sección 18 del 03 de diciembre de 2015 (ROJ: AAP B 1922/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1922A ) que el art. 778 ter LEC que se interpreta, redactado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, introduce un procedimiento especial para conocer de las solicitudes para entrar en un domicilio en ejecución de las resoluciones administrativas de protección de menores. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley, hasta la fecha, la competencia se había atribuido a la jurisdicción contencioso- administrativa [no así en Cataluña], no existiendo un procedimiento específico que garantice plenamente el equilibrio de los intereses en juego: de una parte, el superior interés del menor afectado por la resolución administrativa cuya ejecución exige la entrada en un domicilio; y de otra, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución .

'Según la Exposición de Motivos, se trata de un procedimiento sumario, ágil y detallado. Es cierto que estas autorizaciones son solicitadas normalmente en circunstancias en las que las medidas de protección deben ser ejecutadas con urgencia, exigiendo celeridad en su resolución, lo que queda garantizado con la posibilidad de que el Juez adopte de forma inmediata tal resolución, siempre que se justifique esa necesidad.

El procedimiento garantiza tanto la intervención del Ministerio Fiscal, como la audiencia del titular del domicilio interesado, sin que este trámite pueda constituir un obstáculo o dilación indebida para la resolución judicial, atendida la urgencia de cada caso.

'Reza el precepto que la Entidad Pública deberá solicitar al Juzgado de Primera Instancia con competencia en el lugar donde radique su domicilio, autorización para la entrada en domicilios y restantes edificios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular u ocupante, cuando ello sea necesario para la ejecución forzosa de las medidas adoptadas por ella para la protección de un menor. Cuando se trate de la ejecución de un acto confirmado por una resolución judicial, la solicitud se dirigirá al órgano que la hubiera dictado. Se exige en el art. 778 de la LEC que se aporte: a) La resolución administrativa o el expediente que haya dado lugar a la solicitud; b) El concreto domicilio o lugar al que se pretende acceder, y la identidad del titular u ocupante del mismo y cuyo acceso requiera su consentimiento; c) La justificación de que se ha intentado recabar dicho consentimiento sin resultado o con resultado negativo. En el caso en el que ello no resulte procedente, se hará constar dicha circunstancia de manera razonada en el escrito de solicitud, sin que sea necesaria la aportación de la referida justificación; d) La necesidad de dicha entrada para la ejecución de la resolución de la Entidad Pública.

En esa misma resolución hemos recogido que 'Aunque la interpretación del precepto tiene claras concomitancias con la regulación penal de la entrada y registro en actuaciones de tipo penal, para la persecución de los delitos, hay matices a considerar, que afectan a la cita por la resolución apelada de las SSTC 239/1999 y 14/2001 . Así, no existe, por ejemplo un 'registro' en el sentido de obtener instrumentos o efectos de un delito. También debe tenerse muy presente que la intensidad del control judicial a efectuar es menor cuando se trata de autorizar la entrada en el local de una persona jurídica que cuando se trata de preservar el domicilio de una persona física, pues también es menor la protección constitucional dispensada ( SSTC 171/1997 y 69/1999 ).

'Persiste la necesidad de configurar el juicio de proporcionalidad, la exigencia de precisión con detalle de las circunstancias espaciales y temporales de la intervención y la indicación de las razones y de la idoneidad de la medida, pero no cabe hablar de conexión entre la causa justificativa (la investigación del delito) con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del Derecho Fundamental, sino de la necesidad de protección del menor ante un riesgo cierto y real por causa del desamparo que sufre y el derecho del ocupante, de una parte 'el superior interés del menor afectado por la resolución administrativa cuya ejecución exige la entrada en un domicilio; y de otra, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio' (según la Exposición de Motivos).

'Por ello, entendemos preferente aplicar la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional recogida por diversas Salas de los Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando han resuelto sobre autorizaciones de entrada en relación con la protección de los menores ( STSJ, Contencioso sección 5 del 18 de junio de 2013 (ROJ: STSJ CAT 7845/2013 -ECLI:ES:TSJCAT:2013:7845), STSJ, Contencioso sección 1 del 12 de diciembre de 2014 ROJ: STSJ CL 4716/2014 - ECLI:ES:TSJCL:2014:4716 y las que cita).

'Como enseña esta jurisprudencia, de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos: '1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas' es decir, debe resultar sin duda, la correcta identificación del afectado por la ejecución, de la que ha de constar su derecho sobre el domicilio, la necesidad de la propia ejecución forzosa, que el acto aparezca dictado por autoridad competente y esté fundado en Derecho y que la medida resulte proporcionada a los fines que se persiguen (el juez se debe cerciorar de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y comprobar que no existe una vía de hecho, básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades, por tanto, el juez revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta ( SSTC 160/1991 , 50/199, 69/1999 , 136/2000 , 76/1992 , 199/1998 , 139/2004 ,y 189/2004 ), en suma, verifica la apariencia de legalidad del acto para evitar entradas arbitrarias ( SSTC 50/1995 , 76/1992 , 160/1991 y 137/1985 ); '2º).- Control de proporcionalidad e idoneidad (la medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984 ) y también se requiere que la entrada solicitada sea necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido); '3º).- Es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible ( SSTC 76/1992 , 50/1995 , 171/1997 , 69/1999 y 136/2000 ); 'En este aspecto, la autorización judicial deberá precisar el domicilio en concreto, individualizar al sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/1985 y 160/1991 ) y concretar los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995 ).

'Según la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 30 marzo 1989, caso Chapell , y de 16 diciembre 1992, caso Niemietz ) han de limitarse, entre otros extremos, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. Debe ejercerse, también, un control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos ( STC 50/1995 ). La ausencia de estos límites o controles determina la nulidad de la autorización judicial, sin que el Tribunal Constitucional haya conferido virtualidad sanatoria al hecho de que la posterior utilización por la Administración de esa autorización fuese correcta, ni tampoco admite la convalidación por el simple aquietamiento del interesado, al no formular protesta alguna ( STC 50/1995 ); 'El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

'En cuanto a la audiencia en el proceso judicial, el Tribunal Constitucional no ha considerado una exigencia de nuestra Constitución la audiencia previa del afectado ( ATC 129/1990 ), pero el 778 ter. 3 párrafo 2º LEC dispone la audiencia previa, salvo por razones de urgencia (...) La autorización judicial de entrada en un domicilio no necesariamente tiene que venir precedida del requerimiento y consiguiente negativa de su titular, aunque, sin duda, suele ser la situación habitual y la negativa previa de su titular puede y debe ser ponderada para apreciar la necesidad de entrada ( AATC 129/1990 y 85/1992 y STC 174/1993 ).

'Se debe identificar la persona a la que se autoriza, las horas durante las que debe llevarse a cabo la entrada (horario diurno o no) y no es precisa ni la exigencia de un previo reconocimiento de la menor, ni tampoco su asistencia jurídica, ni el trámite de audiencia, ni impide la efectividad del Auto el hecho de solicitar asistencia jurídica gratuita.

'Es claro que la medida exige, asimismo, negativa del usuario a permitir la entrada y que la DGAIA no pueda hacerse cargo de la menor en otro contexto, como el escolar o sanitario.

2. ALCANCE DEL RECURSO La diligencia de entrada se ha llevado a cabo sin resultado, al no hallarse a los menores en el interior de la vivienda. La DGAIA pidió nueva autorización, que fue denegada por providencia que es firme. Por tanto, el alcance del recurso se limita a un estudio 'histórico' de la validez de una resolución judicial cuya posibilidad de ejecución se ha agotado. No obstante, persiste el derecho de la apelante a que se revise la resolución de instancia. Este análisis lo afronta también la Sala por la novedad de este procedimiento, introducido en la Ley procesal el año 2015, y en aras a ir asentando criterios.

3. LA PREJUDICIALIDAD PENAL El art. 40.2 LEC exige, para apreciar la existencia de una prejudicialidad penal, que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

No consta la existencia de actuaciones penales y, ateniéndonos a la supuesta denuncia (f.91) vemos que se trataría de una queja sobre la presión que supuestamente ejercieron las denunciadas para la entrega de los menores, lo que no guarda relación alguna con el objeto de este proceso, en el que lo que hay que resolver es sobre la autorización de entrada.

4. LA INEXISTENCIA DE REGLA DE COMPETENCIA FUNCIONAL La Disposición Final Vigésima de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[e]l Ministerio Fiscal velará para que, incoado un procedimiento sobre reclamación frente a las resoluciones de las entidades públicas que surjan con motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o de guarda, se resuelvan en el mismo expediente todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo menor. A tal efecto, promoverá ante los órganos jurisdiccionales las actuaciones oportunas previstas en la legislación procesal.' En el mismo sentido, el art. 114 LDOIA fija que '[e]l departamento competente en materia de atención a los niños y a los adolescentes... debe velar porque, incoado un procedimiento de oposición a medidas administrativas de protección de menores, se resuelvan en un mismo procedimiento todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo niño o adolescente o que afecten a hermanos.' Estas previsiones legales, anteriores a la introducción por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, del art. 778 bis LEC , están encaminadas a que se resuelvan conjuntamente todas las pretensiones de oposición a la declaración administrativa y, aunque la autorización de entrada en domicilio tenga por objetivo ejecutar la misma resolución administrativa, ni el demandante es el mismo (aquí la Administración, allá los progenitores o afectados), ni el objeto es similar (aquí, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, allí la actuación de protección), e incluso la regla de competencia territorial es diferente ( art. 778 ter.1 frente a 779 LEC ). Estos procesos de autorización pueden no estar vinculados a los de protección, como lo demuestra que pueden existir con independencia de aquéllos (sin oposición a la declaración administrativa de desamparo).

Por tanto, la previsión legal que cita la recurrente obliga a las partes a instar que, en un mismo procedimiento, se resuelvan todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo niño o adolescente o que afecten a hermanos, pero no establece un mecanismo de acumulación de oficio de expedientes judiciales, ni afecta a un proceso introducido por el legislador con posterioridad y que tiene por objeto y por sujetos otros distintos. Aquí no estamos ante una incidencia administrativa que afecte a los mismos menores, ni ante un incidente procesal del pleito de oposición a la declaración de desamparo, sino ante un procedimiento especial y propio que pretende garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Hay que recordar que dice el art. 18.2 CE que[e]l domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito', de modo que lo que aquí se analiza no guarda relación con los derechos de los menores, sino con el de los ocupantes (la madre, los abuelos paternos y, al parecer, un tío de los niños).

En este sentido, pueden existir ciertas concomitancias con los arts 228-1.2 CCCat (sobre medidas administrativas de protección efectiva) y 112 LDOIA, que establece que '[s]i por la oposición de los progenitores, o de los titulares de la tutela o de la guarda, o por la existencia de cualquier otro impedimento grave, se obstaculiza o se imposibilita la ejecución de las medidas de protección acordadas, el órgano competente debe solicitar a la autoridad judicial que corresponda según la Ley Orgánica del Poder Judicial las medidas necesarias por hacerlas efectivas, sin perjuicio de las intervenciones inmediatas que puedan llevarse a cabo si está en peligro la vida o la integridad del menor o la menor o se vulneran gravemente sus derechos.' Pero no hay una regla legal de vis atractiva a favor del juez que entiende de la oposición a la declaración de desamparo cuando no estamos ante un acto administrativo confirmado por una resolución judicial ( art. 778 ter.1, in fine LEC ), como bien razona el juez de instancia.

5. EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA La legitimación para oponerse a la autorización corresponde al titular u ocupante del domicilio o edificio ( art. 778 ter. 3 LEC ) y es con ese carácter que la recurrente está legitimada, pues consta en las actuaciones que vive en el mencionado domicilio de CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 . Ninguno de los demás supuestos ocupantes han comparecido o se han opuesto. Hay suficiente identificación de la Sra. Gloria .

Cabe añadir que la Ley no exige más que la identificación del titular u ocupante para la correcta identificación del afectado por la ejecución y no datos completos de su filiación o de su carné de identidad.

6. LA EXISTENCIA DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA Y LA PROPORCIÓN DE LA MEDIDA El acto de base (la declaración de desamparo) aparece dictado por autoridad competente y fundado en Derecho. La Resolución refiere un alto riesgo de fuga y el alto grado de itinerancia del núcleo familiar.

Se dice que la Sra. Gloria convive con sus tres hijos y presenta un estilo de vida itinerante en el que predomina un estilo educativo y una dinámica familiar que de forma cronificada no cubre las necesidades físicas, educativas y emocionales de sus hijos y que existen indicadores de negligencia y maltrato psíquico muy graves que no permiten la estabilidad ni de su vida, ni de los hijos. Se afirma que hay falta de habilidades y competencias en su cuidado y atenciones, falta de conciencia de los problemas y cronicidad, falta de colaboración e implicación con los recursos del territorio, falta de motivación para el cambio, una nueva pareja sentimental con proyecto inestable, falta de soporte de la familia extensa, falta de soporte psicológico, que se rechaza, conflicto constante con la ex pareja e instrumentalización de los hijos en el conflicto.

A los efectos que aquí proceden, no puede decirse que la resolución no esté fundada en Derecho, ni que la Administración esté actuando por la vía de hecho, aunque no se recojan con mayor rigor y precisión los hechos presuntamente constitutivos de desamparo, de los descritos en el art. 105 LDOIA. La resolución se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad.

No podemos decir que la medida de autorización de entrada en domicilio no resulte proporcionada en este caso, ante las constantes negativas de la madre y los demás familiares a facilitar el ingreso en un centro.

Se han justificado también diversos intentos de acceso, con resultado fallido.

7. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno. Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.