Auto CIVIL Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4108/2017 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº22 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4108/2017

EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 357/2016

A U T O Nº 415/19

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 16 de marzo de 2017 recaído en los autos Ejecución Hipotecaria número 357/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE SEVILLA promovidos por CAJASUR BANCO SArepresentada por la Procuradora DÑA. MARÍA DOLORES ROMERO GUTIÉRREZ,contra D. David, representado por el Procurador D. ALFONSO JUAN ESCOBAR PRIMO y. DÑA. Sonia, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº22 DE SEVILLAcuya parte dispositiva es como sigue: 'Que procede declarar abusiva la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario objeto de litis referente a los intereses de demora, dejándola sin efecto, debiendo procede la parte ejecutante al recálculo de la deuda, aportando la correspondiente certificación del saldo deudor en un plazo de 10 días, sin aplicar los intereses de demora.

No procede condena en costas.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Davidque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Con fecha 16 de enero de 2017 se dictó auto suspendiendo el curso de las actuaciones hasta que se se resolviera la cuestión prejudicial planteada al TJUE por el Pleno de la Sala 1ª del T.S. . por auto de 8 de febrero de 2.017 y, una vez dictada sentencia por el TJUE el pasado 27 de marzo de 2.019, se alzó la suspensión, señalándose el asunto para deliberación votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento de ejecución hipotecaria del que trae causa el presente recurso se inicia con demanda interpuesta por Caja Sur Banco, antes BBK Bank Cajasur S.A.U., como sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur), contra D. David y Dª Sonia en la que aquélla solicitaba el despacho de ejecución frente a éstos con base en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sobre, entre otras, la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Sevilla que es una vivienda que compraron subrogándose en el préstamo, que posteriormente fue objeto de novación.

Despachada ejecución D. David se opuso a la misma invocando la nulidad de la cláusula suelo, de la de intereses moratorios y de la de vencimiento anticipado, oposición impugnada por la ejecutante.

Seguido el incidente por sus trámites, el Juez de Primera Instancia dictó auto estimando parcialmente la oposición, declarando la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, ordenando a Cajasur que hiciera un nuevo cálculo de la deuda sin incluir tales intereses, sin hacer expresa condena en costas.

En tal resolución el Juez no se pronunció sobre la posible nulidad de la cláusula suelo argumentando que de la certificación de saldo resultaría que no se había aplicado para la determinación de la cantidad exigible.

Por lo que hace a la cláusula de vencimiento anticipado, consideraba que al haberse hecho valer cuando se adeudaban veinticuatro cuotas, se habría producido un incumplimiento esencial al momento en que el Banco la ejercitó.

Contra dicho auto se alza D. David interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquél, que se declaren nulas la cláusula suelo y la de vencimiento anticipado y que se proceda al archivo del procedimiento.

Al recurso se opone Caja Sur Banco que interesa la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO .-En el primer motivo del recurso insiste el apelante en el carácter abusivo de la cláusula suelo que a su juicio debe determinar su declaración de nulidad y el archivo del procedimiento, dado que durante gran parte de la vida del préstamo el Banco le ha estado cobrando cantidades superiores a las que adeudaría sin su aplicación.

Pues bien, por más que el Banco no haya aplicado la cláusula a las cuotas impagadas a partir del año 2.013 , sí la aplicó durante toda la etapa anterior del mismo lo cual tiene incidencia a la hora de determinar cuáles sean las cantidades realmente adeudadas y, por tanto, el examen de su posible nulidad, que pasamos a abordar, resulta ineludible.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de la cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés consideradas en abstracto, pero, como en la misma se indica, serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidoras del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos.

Por lo demás, si bien es cierto que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', también lo es que dice que ello será así 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.Y señala que las cláusula suelo , 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'. Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera : 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo, que no se explicita en la escritura de adquisición de la vivienda hipotecada, que al respecto se remite a la escritura de préstamo hipotecario, supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión, en cuanto su redacción parece clara, pero lo que es indudable es que no supera el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, la misma, que fija el límite inferior a los tipos de interés en el 4,50%, se encuentra ínsita en una extensísima estipulación sobre la determinación de los intereses ordinarios, no consta y le correspondería demostrarlo a Banco de Santander que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato, y se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma.

Por otra parte, su aplicación en la economía real del contrato ha impedido a los ejecutados beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés , mientras que el Banco se aseguró los beneficios en caso de subida fijando un techo muy elevado del 12%, no habiendo intentado acreditar siquiera el mismo que diera información alguna a los deudores sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir-, con lo cual no parece que el mismo pudiera representarse mentalmente la incidencia que en la economía real del contrato tenía la cláusula suelo.

En tales circunstancias, entiende la Sala que la cláusula suelo no supera el control de transparencia.

Sentada, tal premisa, en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo esta Sala vino aplicando la doctrina que se extrae de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de Mayo de 2.013 sobre irretroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la cláusula suelo y vino entendiendo, que la ejecución debía seguir adelante por el principal y por lo adeudado por intereses remuneratorios sin aplicación de la cláusula suelo, sin ordenar tener en cuenta lo indebidamente cobrado por el Banco durante toda la vida del préstamo a causa de ella, pero tal postura tuvo que cambiar necesariamente tras la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2.016 que declara expresamente: 'que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentida, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directivo, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Partiendo de tal doctrina, que resulta vinculante, ha de entenderse que, declarada la nulidad de la cláusula suelo, debe aplicarse sin limitación temporal alguna el efecto de restitución de lo indebidamente percibido en razón de la misma con sus intereses, previsto por el art. 1303 del C.c., lo cual hace desaparecer la liquidez de la deuda reclamada, que es requisito ineludible en cualquier tipo de ejecución, como resulta entre otros del art. 571 y siguientes de la LEC.

En efecto, la ejecución dineraria siempre ha requerido la aportación de un título que documente una obligación vencida y líquida. Precisamente para hacer viable la ejecución de pólizas que reflejaran operaciones no líquidas 'ab initio', como por ejemplo operaciones de crédito en cuenta corriente con límite de disponibilidad muy habituales en el tráfico jurídico, se exige por la Ley que las pólizas o las escrituras en que se documenten contengan un pacto de liquidez y que junto con las mismas se aporte un documento fehaciente de liquidación, que se introdujo en el artículo 1435 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto y se mantiene en el art. 573.1.2º de la Ley Procesal actual. Tal requisito se extiende a las operaciones de préstamo con intereses variables.

Así las cosas, la ejecución derivada de una operación que no es líquida 'ab initio' o en la que hay pacto de intereses variables ha de sustentarse en una liquidación válida de la misma en la que obviamente se ha de partir del crédito en su día concedido, de los intereses pactados en concepto de contraprestación a cargo del acreditado y de las cantidades restituidas por éste. Si la liquidación practicada parte de la aplicación de una cláusula nula relativa al precio y la nulidad de la cláusula determina que el deudor tenga derecho a la restitución de cantidades indebidamente cobradas, ha de estimarse que la liquidación es nula también, no pudiendo surtir efectos.

Ello conduce indefectiblemente al sobreseimiento de la ejecución, lo cual lleva a la estimación del recurso, pues del recálculo teniendo en cuenta lo adeudado por la entidad ejecutante al consumidor por cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula, pudiera incluso resultar la improcedencia de la declaración del vencimiento anticipado por inexistencia de la deuda al tiempo de producirse el mismo y, en tal tesitura no puede ordenarse que continúe una ejecución condicionada a una nueva liquidación que se ignora si va a arrojar resultado favorable al acreedor.

Además, si la ley exige que antes del inicio del procedimiento se haya notificado al prestatario la cantidad exigible, cuando la que se ha comunicado es errónea porque parte de un estado de cosas al que se llega tras la aplicación durante la vida del contrato de una cláusula nula que afecta a un elemento esencial del mismo, resulta claro que al tiempo de despacharse la ejecución no puede entenderse cumplimentado tal requisito de notificación y que ello determina la falta de validez del despacho.

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TERCERO.-Sostiene, de otro lado el apelante que la cláusula de vencimiento anticipado es también nula.

Se trata de la sexta bis 1 que permite dar por vencido el préstamo que tiene una duración que supera los treinta años ante el impago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización o de intereses, cosa que causa un evidente desequilibrio para el consumidor, como en supuestos similares ha establecido el Tribunal Supremo, que en las sentencias de 23 de diciembre de 2.015, 18 de febrero de 2.016 y 11 de septiembre de 2.019, para declarar la nulidad de la cláusula que permite el vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota acude a los parámetros fijados por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , considerando que las cláusulas en cuestión no superan tales parámetros pues, aunque pudieran ampararse en determinadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC en la redacción dada por la Ley 19/2015 de 13 de Julio ).

Por otra parte no ha de tener virtualidad en orden a apreciar el carácter abusivo de la cláusula el argumento relativo a la forma de la que se ha hecho uso de la misma -tras el impago veinticuatro cuotas- , pues no se puede sostener tal argumento tras la sentencia del TJUE de 26 de Enero de 2.017.dictada en el asunto C-421/14 en la que resuelve: '...4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

En suma, considerada la cláusula en abstracto, con independencia de las cuotas impagadas en el momento en que el banco la ha hecho valer, la misma ha de reputarse nula, pues autoriza a la entidad crediticia a dar por vencida la operación y reclamar el importe íntegro del capital impagado e intereses cuando se incumpliese la obligación de pago de cualquiera de las cuotas.

CUARTO.-En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que sirve de fundamento a la ejecución, la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2.019 toma como base la doctrina que resulta de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, que a su vez se remiten a la sentencia TJUE de 15 de marzo de 2012, (Perenicová).

Sostiene la Sala 1ª en dicha sentencia que en nuestro Ordenamiento Jurídico el préstamo hipotecario incluye dos figuras jurídicas, cuales son el contrato de préstamo y el derecho real de hipoteca, si bien ambas son inescindibles conformando una institución unitaria. Por eso, aunque la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no determina la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC), de tal forma que en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza y pierde su sentido si no se permite al acreedor dar por vencido el préstamo anticipadamente y acudir al procedimiento especial de ejecución para la realización de la garantía en caso de incumplimiento.

Añade que en el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago, siendo la causa típica del contrato de hipoteca el aseguramiento de una obligación y que bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco) con lo cual , no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, pues si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato, cosa que sí ocurre en el caso de préstamo hipotecario ya que en éste la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.

Afirma que el negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario, con lo cual estaríamos ante el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

Así las cosas, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria , y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC y concluye que siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, para lo cual tendrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor, fijando como criterio orientativo el contenido del art.24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Por último, fija las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales en relación a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados

a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4a de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4a LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

En nuestro caso el préstamo se da por vencido el 15 de mayo de 2.015, en la primera mitad del plazo pactado y ciertamente cuando se produce el vencimiento se habían impagado 24 cuotas con lo cual habríamos de apreciar que existía un incumplimiento de entidad suficiente como para justificar la aplicación supletoria del art. 693.2 de la LEC.

Lo que ocurre es la cláusula suelo es nula, como hemos declarado y los deudores tienen derecho a que se les reintegre lo indebidamente cobrado a raíz de su aplicación durante la vida del préstamo, lo cual puede determinar con un alto porcentaje de probabilidad que al hacerse una liquidación correcta de la deuda, resulte que la misma al tiempo del vencimiento fuera realmente inferior a doce cuotas, cosa que no permite afirmar que estemos ante un incumplimiento de intensidad suficiente como para aplicar supletoriamente el art. 693 de la LEC.

Por todo lo expuesto también el motivo de apelación relativo a la cláusula de vencimiento anticipado ha de ser estimado.

QUINTO.-La estimación del recurso determina en materia de costas que las del incidente de oposición se impongan a la ejecutante ( art. 561 de la LEC) y que no se haga expresa condena en cuanto a las de esta Alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. David contra el auto dictado el 16 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 337/16 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida, estimando íntegramente la oposición a la ejecución formulada por D. David declarando la nulidad de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés y de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación sexta bis .1 del contrato, dejando sin efecto la ejecución en su día despachada y ordenando el sobreseimiento del procedimiento, condenando a la ejecutante al pago de las costas del incidente.

3.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas derivadas del recurso.

Dada la estimación del recurso, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Este auto es firme. Contra el mismo no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución. Doy fé.

Dña. Francisca Torrecillas Martínez

Votó en Sala y no pudo firmar

( Art. 261 L.O.P.J.)

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé.