Auto CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 686/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 418/2018
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI.
En la Ciudad de Almería a diez de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 686/2017, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido, seguidos con el nº 962/2015, siendo parte apelante D. Bernardo , representado por la Procuradora Dª María Dolores Martos Burgos y dirigido por el Letrado D. Ferrán González Martínez.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 28 de noviembre de 2.016, cuya parte dispositiva establece: 'Que desestimando las causas de oposición formuladas por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio en representación de D. Bernardo debía declarar procedente que la ejecución siga adelante conforme se despachó, con imposición de las costas a la parte ejecutada'.



TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Bernardo formuló recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba en cuánto que Erasmo , contra el que se dirigió la acción ejecutiva es una persona física, por lo que resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (art. 83.1), que declara la nulidad de pleno derecho de las claúsulas abusivas. De ahí que reprodujera las claúsulas en cuestión: 1) el vencimiento anticipado; 2) los intereses de demora; 3) la indeterminación de la cuantía exigible, e interesaba el sobreseimiento del procedimiento al ser esenciales las claúsulas nulas, para solicitar finalmente la revocación del Auto estimando la oposición formulada.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la formalizó la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., exigiendo el pago de la deuda garantizada por hipoteca contra Bernardo .

Se fundamentaba en que las mercantiles Gabriel Fernández S.L. y TGF NOVA SPEDITIONS, S.L. están en situación concursal, por lo que no son demandadas.

El préstamo hipotecario se constituyó en la escritura pública de 18 de septiembre de 2013, concedido por Banco Popular Español S.A a Bernardo y las mercantiles Gabriel Fernández, S.L. y TGF Nova Speditions, S.L.

por un importe de 37.495,24 € sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido.

En esta operación intervino Agrigest Siglo XXI, S.L. como fiadora solidaria. En garantía de la devolución del préstamo, Bernardo constituyó hipoteca sobre su vivienda habitual. Entre otras estipulaciones se pactó que el plazo de amortización se extendería hasta el 18 de septiembre de 2023, siendo el primer plazo el 18 de marzo de 2014. La amortización se llevaría a cabo mediante el pago de 20 cuotas semestrales, comprensivas de capital e intereses. El tipo de interés nominal hasta el 18 de marzo de 2.014 era el 6,50% anual, y a partir de esa fecha la adición de 3, 25 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia, siendo éste el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, publicado mensualmente en el BOE.

El interés de demora se calcularía añadiendo 8 puntos al ordinario que resulte de aplicación en tal momento, siendo el tipo máximo el 14,50 % anual. También se pactó el vencimiento anticipado, entre otros supuestos, por falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital o intereses, la cantidad exigible en la ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida en el préstamo.

Incumplidas las obligaciones de pago, la actora procedió al vencimiento anticipado del mismo el 15 de julio de 2.014, arrojando un saldo deudor de 38.885,05 €, que era la cantidad que se reclamaba más 11.665 € para intereses y costas.

Con la demanda se aportó la documentación en que la actora fundamentaba su derecho y el juzgado acordó el despacho de la ejecución.

El demandado formuló su escrito de oposición, basado en el art. 557, 1, apartado 7º de la Lec y 695.1. 4º del mismo texto legal. Alegó la revisión de la cláusula relativa al pacto de liquidez por entenderla abusiva respecto de la interpretación que establece la STJUE de 14 de marzo de 2.013. Asímismo adujo la abusividad de determinadas cláusulas: 1) El tipo de interés moratorio pactado, con un mínimo de 8 puntos sobre el tipo de interés ordinario y el tipo máximo del 14,50% anual; 2) La indeterminación de la cuantía exigible. Interesaba el sobreseimiento del procedimiento y alternativamente la suspensión de la ejecución hasta la resolución del incidente. 3) También solicitaba la nulidad de la cláusula suelo y la revisión de oficio de las cláusulas abusivas del título.

La entidad financiera impugnó la oposición formulada y finalmente el juzgado dictó Auto desestimando las causas de oposición.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.-Como queda dicho el recurso se fundamenta en la infracción de la Lec, la Ley 1/2013 de 14 de mayo de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social y el R.D. Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con los motivos de oposición que se expusieron en la instancia.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

Las cuestiones planteadas por la entidad mercantil en el recurso de apelación han sido resueltas en varias resoluciones de esta misma Sala, como los Autos de 19 de septiembre de 2.014 RAC Nº 117/14, 127/14, 128/14, 470/13 y 35/14. En esta última resolución se ha hecho mención a los Acuerdos alcanzados en el Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 23 de octubre de 2014, en particular sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios , a raíz de las reformas normativas derivadas de la aplicación de la Directiva 93/13 CEE y de la jurisprudencia dimanante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales ( STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007). La consideración de que deba ser el deudor el que invoque la abusividad de la cláusula en tanto nos encontramos en un procedimiento monitorio lleva a consecuencias indeseables, en tanto que es conocido que el consumidor no tiene ni tiempo y dinero para efectuar oposiciones frente a reclamaciones de las entidades financieras que rayan la usura. Precisamente por la situación de insolvencia en que se encuentra no ha hecho pago del crédito y se ha dado pie a una reclamación por intereses moratorios ciertamente desproporcionada.

Por otra parte, el mandato de la Constitución es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores mediante procedimientos eficaces (51 de la Constitución). Es completamente ineficaz la dejación al consumidor de su propia defensa en esta materia, dada la situación de desigualdad de armas entre el profesional y el consumidor.

En igual sentido, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon), cuando señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/ CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Asimismo, más recientemente, la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-48/08, asunto Asturcom Telecomunicaciones) ha entendido que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado, pero sí que puede subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos. Asimismo, la STJCE (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2009, asunto C- 227/08, permite declarar un contrato nulo en su totalidad si alguna de sus cláusulas es contraria a las normas mínimas de protección de los consumidores.

En efecto, con el fin de garantizar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión, el juez nacional debe por lo tanto, en todos los casos y sean cuales fueran las normas de su Derecho interno, determinar si la cláusula controvertida ha sido o no negociada individualmente entre un profesional y un consumidor. En el marco de las funciones que le incumben en virtud de la Directiva, el juez nacional debe comprobar, inicialmente, si una cláusula de un contrato que es objeto del litigio del que conoce está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. En caso afirmativo, el juez nacional debe apreciar dicha cláusula, si fuera necesario de oficio, teniendo en cuenta las exigencias de protección del consumidor previstas en las disposiciones de la referida Directiva. Más aún, en los litigios de escasa cuantía, los gastos correspondientes a la comparecencia del consumidor pueden resultar disuasorios y hacer que este renuncie a interponer un recurso judicial y a defenderse (parágrafos 49, 51 y 54 de la STJUE -Gran Sala- de 9 de noviembre de 2010, Asunto C-137/08, asunto Pénzügyi Lízing).

Sobre la posibilidad de moderación de los intereses, la S. de la Sala Primera de 14 de junio 2012, rec.

C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., a que se refiere el juzgador de instancia, indica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y precisa en el parágrafo 71 algo que parece aceptar lo efectuado por el juzgador a quo: el artículo 6.1 de la Directiva no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

En efecto, declara que la facultad de moderación de la cláusula no contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Pero precisa, a renglón seguido, que, a este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

Y es que la pregunta que formuló el tribunal requirente en esa sentencia (la Audiencia Provincial de Barcelona) es la siguiente: 2) A la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva [2009/22/CE], ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 [...] a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'? Hay que recordar que el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, discutido en ese asunto, decía lo siguiente: 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'.

Como consecuencia de esta sentencia, se dictó la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que reforma el precepto y cuya redacción actual es la siguiente: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Hay que hacer notar que el precepto no prohíbe expresamente la moderación, sino que, de acuerdo con la sentencia en cuestión, se hace una llamada al juzgador para que garantice la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcance una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. Y la garantía para el consumidor, así como para los intereses del ejecutante, no implican necesariamente la supresión de la cláusula, sino que es posible la moderación si con ello quedan garantizados los fines de la Directiva.

La práctica introducida en el art. 552.1.2 LEC por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, es conforme con la Directiva, y así lo ha declarado otra Sentencia posterior a la invocada por el juzgador de instancia. Se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11, Fovárosi Bíróság). En su parte dispositiva dice lo siguiente: los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

En su desarrollo, dice el tribunal que, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, más aún, resultó en los autos que el consumidor aceptó expresamente la cláusula abusiva. Así lo dice el parágrafo 35 de la sentencia: 'Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'.

La consecuencia obligada es que los jueces nacionales han de inaplicar las cláusulas abusivas, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007).

El art. 3 del R.D.L. 1/2007 regulador del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dispone: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en su libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Es evidente que la concertación del préstamo no se llevó a cabo como consumidores o usuarios, y por tanto los demandados no deben gozar de la protección establecida por esta Ley, y por la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad.

Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.).

Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

Conforme a la jurisprudencia expuesta y la documental aportada a los autos, podemos concluir que en este caso no es aplicable la legislación de los consumidores. En la escritura de préstamo hipotecario consta que Bernardo , intervino como parte deudora, en representación de ésta y como representante de la fiadora solidaria Agrigest Siglo XXI, S.L., y administrador único de la mercantil Gabriel Fernández , S.L. (parte deudora). Y ello aunque la vivienda sobre la que se constituyó la hipoteca fuera el domicilio habitual de Bernardo .

Pero en cualquier caso el préstamo se concertó para incorporar su importe al proceso productivo, en el que desarrollan su actividad las entidades mercantiles a las que representa el recurrente, y que actuaron como deudora principal y fiadora del préstamo.

De ahí que no se haya infringido la legislación que se invoca, y se desestime el recurso interpuesto.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( art. 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 28 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado Mixto nº 3 de El Ejido, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 962/2015, y la confirmación de la resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.