Auto CIVIL Nº 418/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 928/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120178157197

Recurso de apelación 928/2019 -B

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona

Procedimiento de origen:P.S. oposición a la ejecución por pluspetición 19/2019

Parte recurrente/Solicitante: Palmira

Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro

Abogado/a: Rafael Mendoza Navas

Parte recurrida: Ruperto, BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: Josep Maria Bonada Sanz

AUTO Nº 418/2020

Barcelona, 29 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 928/19interpuesto contra el auto dictado el día 28 de junio de 2019 en el procedimiento nº 19/19, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en el que es recurrente Doña Palmira y apelado BANCO SANTANDER, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' D I S P O N G O:Que debo ESTIMAR parcialmente la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Sra. Isabel Martínez Navarro, en nombre y representación de la ejecutada Palmira contra la BANCO SANTANDER, S.A., en los presentes autos, y en su virtud se declara la nulidad de la cláusula adicional segunda en relación al redondeo al alza de la póliza de préstamo objeto de autos y por consiguiente, se tiene por no puesta, debiendo la entidad financiera aportar nueva liquidación con exclusión de su aplicación sin imposición en costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Banco Popular Español, S.A. presentó demanda de ejecución dineraria contra don Ruperto y doña Palmira por el incumplimiento del contrato de préstamo formalizado entre las partes mediante póliza intervenida por fedatario de fecha 29 de diciembre de 2014.

Admitida a trámite la demanda y despachada ejecución mediante auto de 23 de octubre de 2018, tras declarar la abusividad de la cláusula de intereses de demora, se opuso la ejecutada doña Palmira a la ejecución despachada alegando la abusividad de la cláusula adicional segunda relativa al redondeo al alza del tipo de interés; en segundo lugar la abusividad de la cláusula segunda al realizar el cómputo del interés conforme al año comercial y, por consiguiente pluspetición; de la cláusula de comisión por apertura; alegando finalmente que el pacto sobre capitalización de intereses no supera el control de transparencia, y a pesar de que los intereses de demora fueron declarados abusivos han sido capitalizados y se han integrado en la suma que se fija como principal debido, de manera que la expulsión de los intereses de demora debería conllevar la expulsión de todo el cómputo del acta de fijación.

De dicha oposición se dio traslado a la ejecutante, que impugnó la misma, dictándose auto de 28 de junio de 2019 por el que se estimó en parte la oposición declarando la nulidad de la cláusula adicional segunda en relación al redondeo al alza, teniéndola por no puesta, debiendo la entidad financiera aportar nueva liquidación con exclusión de su aplicación.

Contra dicho auto se interpuso por la Sra. Palmira recurso de apelación insistiendo en la abusividad de la cláusula para el cómputo de intereses del año comercial, así como de la cláusula relativa a la capitalización de los intereses. La ejecutante se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación.

Cálculo de interés y cómputo por año comercial.

Cuestionan la apelante en esta alzada la abusividad de la cláusula segunda del contrato que establece el tipo de interés y la fórmula para su cálculo, que establece 'El préstamo devengará, día a día, el interés nominal que para cada caso se indica en el apartado de Condiciones de Liquidación tanto en período de carencia, en su caso, como en el de amortización.

El cálculo de intereses se efectuará de acuerdo con la fórmula: I=C*R*T/36.000, donde C= Capital del préstamo pendiente de amortización. R= Tipo de interés nominal anual. T= Período de tiempo en días que comprende la liquidación'.

Señalan los ejecutados que conforme al acta de liquidación existen múltiples anotaciones en las que se computan los meses por 31 días con lo que se evidencia el cálculo abusivo 365/360.

Con relación a este tipo de cláusulas, las Audiencias Provinciales han mantenido diferentes criterios, de tal modo que, por ejemplo la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencias de 11 de abril de 2016 o 5 de mayo de 2016 ha mantenido la nulidad de este tipo de cláusulas, señalando en la primera de ellas lo siguiente: 'En lo que atañe a la utilización del año comercial y no civil para el cálculo de intereses, la Sala ha declarado, entre otros, en el Auto de fecha 10 de febrero 2012 lo siguiente ' La utilización del año comercial (360 días) que, por lo demás, constituye una práctica bancaria habitual en las operaciones de activo (no así en las operaciones de pasivo, en las que suele aplicarse el año natural de 365 días), no tiene ningún fundamento normativo y comporta un encarecimiento de los intereses del préstamo y correlativamente un beneficio injustificado para el prestamista, por lo que deviene correcta su calificación de práctica abusiva.

En tal sentido, la Orden del Ministerio de Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ya establece, en su Anexo V, en sede de 'cálculo de la tasa anual equivalente', que: 'Los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

En definitiva, la cláusula ha de considerarse abusiva, de manera que la entidad bancaria ha de proceder al cálculo de intereses aplicando el año natural y no el comercial'.

Esta Sección, en autos de 19 de diciembre de 2016 y 1 de febrero de 2017 señalábamos que 'siendo, ciertamente, para el prestatario de gran trascendencia el cálculo de los intereses que habrá de satisfacer por el préstamo concedido, y dado que normalmente se devengan y liquidan diariamente, para facilitar el cálculo de dichas operaciones se realizaba durante un tiempo la ficción de considerar que el año no tenía una duración de 365 días, sino de 360, surgiendo así el denominado año comercial, frente al año natural; existiendo supuestos en que la entidad bancaria tomaba una duración distinta para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo, de tal modo que si respecto al primero se tomaba como base el año natural de 365 días, y para la base de cálculo el año comercial de 360, se elevaba sistemáticamente el importe de las cuotas a pagar'.

Y transcribiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016 , añadíamos, haciendo nuestros los razonamientos de aquella resolución, que aquella estipulación 'carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario'.

Por tanto, concluíamos que aquella estipulación no superaría el segundo control de abusividad ( el de transparencia, en contratos con consumidores) cuando, produciéndose esa dicotomía, no hubiera sido redactada de manera clara y comprensible según doctrina fijada por el Tribunal Supremo a la que hacíamos expresa referencia'.

No obstante, en ambas resoluciones no se llegó a establecer la abusividad de dicha cláusula, en tanto no estaba pactada en el título en el asunto resuelto mediante auto de 19 de diciembre de 2016; y en el supuesto resuelto en el auto de 1 de febrero de 2017 en tanto se denunciaba la abusividad de dicha cláusula por el mero hecho de haberse pactado, sin que ni tan siquiera conste esa dicotomía que, de apreciarse falta de claridad, podría determinar que se declarara en el presente procedimiento su abusividad de darse el supuesto previsto en el artículo 695.1 4º LECLegislación citadaLEC art. 695.1.4 .

Por lo demás, varias Secciones de esta Audiencia han mantenido la validez de cláusulas como la pactada en la escritura ejecutada, así Auto de la Sección 14ª de 10 de diciembre de 2019, Auto de la Sección 4ª de 20 de diciembre de 2019, y numerosos autos de la Sección 15ª de esta Audiencia, entre los más recientes Auto de 22 de enero de 2020 que resuelve en el siguiente sentido: ' Cláusula de cálculo de interés 360/ 365.

10. No se discute por las partes que la cláusula de referencia sea una condición general de la contratación, predispuesta por la entidad financiera para su aplicación en un elenco de préstamos hipotecarios.

11. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (ECL: EU:C:2017:60 ) realiza las siguientes consideraciones sobre el modo de cálculo de los interesesremuneratorios y la posibilidad de considerar la abusividad de un concreto método de cálculo:

' 64 Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo deinteresesordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia.

65. El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los interesesordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los interesesordinarios se calculen utilizando un añode 360días, en lugar del añonatural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3' .

12. El contexto en el que se plantea la posible abusividad de la cláusula de referencia en la sentencia citada no es, por lo tanto, el del control de transparencia ni en su primera acepción (claridad y comprensibilidad de la cláusula), ni en su segunda acepción (vinculada a la información recibida por el consumidor para que pueda ponderar el alcance o significado que la cláusula tiene en sus derechos y obligaciones). El contexto en el que se plantea es del posible desequilibrio en las prestaciones.

13. En las cláusulas que afectan al objeto principal del contrato no es posible realizar un análisis de la incidencia económica de la cláusula - que afectaría al precio -. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que el desequilibrio, por lo tanto, se vincula a la necesidad de determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

14. En el supuesto de autos la cláusula de determinación del interés remuneratorio durante períodos inferiores a un añoconforme al llamado añocomercialera una cláusula habitual en los contratos de préstamo, determinaba un modo de cálculo del interés conforme a unos parámetros previamente establecidos y conocidos por las partes, previsibles y predecibles.

El desequilibrio no debe valorarse desde un punto de vista económico, ni siquiera comparando la fórmula de interés pactada con otras fórmulas posibles, sino desde la perspectiva de si el deudor habría aceptado la cláusula de referencia en el marco de una negociación individual.

15. No hay en los autos ningún elemento de juicio que nos permita considerar que desde la correcta perspectiva de la ponderación del perjuicio, el consumidor afectado no hubiera aceptado una cláusula como la propuesta'.

En el caso de autos a pesar de la insistencia en esta alzada de la parte ejecutada respecto a la abusividad de la cláusula señalada, no existen elementos para concluir que la ejecutada no hubiera aceptado una cláusula como la propuesta, y aunque pudiera mantenerse que existe la dicotomía denunciada en la cláusula transcrita, entre la base de liquidación para la liquidación del saldo y para el devengo de intereses, que podría determinar la abusividad de la cláusula, las alegaciones de la ejecutada acerca de que del acta de fijación del saldo resulta acreditado que los meses se computan por 31 días no resultan acreditadas, sin que el simple hecho de fijar como fórmula de cálculo para la fijación de los intereses la fórmula del año comercial de 360 días, determine por sí sólo error en el cálculo de intereses, cuando esa era la fórmula contenida en la escritura de préstamo.

Es cierto que en el acta de liquidación, que recoge la liquidación de la ejecutante, existen anotaciones en las que se hace referencia a días liquidados existiendo ciertamente algunas de 31 días; pero dichas anotaciones se refieren específicamente a 'días liquidados', sin que se correspondan con meses, de tal modo que aparecen liquidaciones de 31 días en meses que sólo tienen 30 días y otras liquidaciones de 26, 27 e incluso 13 días cuando ningún mes tiene dicha duración.

Por ello el recurso debe ser desestimado en este punto, confirmando la resolución de instancia.

Capitalización de intereses.

Cuestionada también en su escrito de oposición por la ejecutada la abusividad de la cláusula quinta relativa a la capitalización de los intereses, entiende el juez a quo que la parte ejecutada no detalla el importe que en concepto de demora se ha capitalizado, ni que el tipo de interés aplicado no resultara el correspondiente al interés remuneratorio pactado.

Ciertamente, la anulación de la cláusula quinta relativa a la mora de la parte prestataria mediante auto de 23 de octubre de 2018 conlleva que no se aplique el pacto de anatocismo sobre el interés impagado contenido en la misma en tanto dicha cláusula fue expulsada del contrato en toda su extensión.

En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de que se capitalicen los intereses moratorios y, por tanto, en términos generales no cabe negar la validez del pacto de anatocismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1109 CCLegislación citadaCC art. 1109, en el ámbito del préstamo mercantil, el artículo 317 CcoLegislación citadaCCo art. 317 parte del principio general prohibitivo de la capitalización de los intereses ('Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', primer inciso del art. 317 CCoLegislación citadaCCo art. 317), salvo que las partes contratantes lo acuerden ('Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos ', segundo inciso del art. 317 CcoLegislación citadaCCo art. 317).

No obstante, la validez de una condición general que contiene el pacto de anatocismo en un contrato de préstamo con un consumidor, además de ser aceptado expresamente por este, debe cumplir los presupuestos de validez de las condiciones generales en contratos con consumidores que establece el derecho positivo y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Así, el artículo 5 de la LCGC sujeta la validez de las condiciones generales a que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido (...)'. Y la Directiva 1993/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores también dispone en su art. 5 que 'en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' y el vigésimo considerando de la directiva puntualiza que el consumidor real debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas.

Esta Sala, en contra de lo mantenido por el juez a quo, y partiendo de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 considera, no obstante haber sido expulsada la cláusula del contrato, lo que resulta suficiente para estimar el recurso, que la referida cláusula no supera el control de transparencia exigido por el Alto Tribunal, a pesar de que su redacción es sencilla, por cuanto el pacto de capitalización de los intereses moratorios se encuentra inserto en la cláusula de intereses moratorios sin destacarlo de modo alguno, sin que se haya acreditado que se le ofreciera a los ejecutados información alguna que le permitiera comprender los efectos de ese pacto en el cálculo de la cantidad a pagar en el supuesto de retraso en el cumplimiento de la obligación de devolución del préstamo, con la trascendencia que implica la capitalización de los intereses moratorios en la determinación de la suma que deberá pagar el consumidor dado que los intereses devengados pasan a incrementar el capital que, a su vez, generara nuevos intereses, lo que perjudica al consumidor por comportar un incremento considerable de la deuda.

Por tanto, se debe concluir en la nulidad de la condición general relativa al anatocismo o capitalización de los intereses moratorios incluida en la cláusula quinta de la póliza de préstamo suscrita entre las partes reguladora de la mora de los prestatarios.

Pero es que además, y en contra de lo mantenido por el juez a quo en la resolución recurrida, y a pesar de que el auto de 23 de octubre de 2018 declaró la inaplicabilidad por abusividad de la cláusula que fija el interés de demora, expulsándola del contrato, señalando como consecuencia de ello que continuaran devengándose los intereses remuneratorios, la mencionada resolución se limita a señalar que la ejecución seguirá adelante por la suma por la que se despachó inicialmente por principal e intereses ordinarios, excluyendo de dicha cantidad los intereses devengados y no satisfechos hasta la fecha de cierre de 17,33 euros, señalados por la parte ejecutante en su demanda.

Sin embargo, la propia ejecutante no niega la aplicación de dicha cláusula al oponerse a la ejecución, ni tampoco al oponerse al recurso interpuesto de contrario, señalando que la misma estaba amparada en el principio de libertad de pactos, y analizando el acta de fijación del saldo se observa, como denuncia la apelante, que a lo largo de la vida del préstamo los intereses de demora se han ido integrando en el principal, teniéndose en cuenta para computar el principal debido y generando intereses. Y, dado que la cláusula que contenía dicho pacto fue expulsada del contrato, ello debió motivar que la ejecutante presentara un nuevo recálculo de la cantidad debida, excluyendo dicha capitalización de intereses, en tanto la cláusula fue expulsada en su totalidad del contrato; cuestión que nada tiene que ver con el hecho de la aplicación el interés remuneratorio al haber sido declarada nula al cláusula relativa a los intereses de demora, lo que debe llevar a la estimación en este punto del recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas.

La estimación en parte del recurso no conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Palmira contra el auto de 28 de junio de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Badalona, revocando en parte el mismo, reiterando la nulidad de la cláusula quinta del contrato en lo relativo a la capitalización de intereses, debiendo la ejecutante presentar una nueva liquidación excluyendo dicha capitalización de intereses tenida en cuenta para computar el principal debido, sin que proceda imposición de las costas de alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.