Auto Civil Nº 42/2006, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 38/2006 de 20 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00042/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 001

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78 Fax : 975.22.66.02

Modelo: AUR00

N.I.G.: 42173 1 0100040 /2006

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2006

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: DECLARACION DE HEREDEROS 0000863 /2004

APELANTE: Jose Luis , Octavio

Procurador/a: SERGIO ESCRIBANO AYLLÓN, SERGIO ESCRIBANO AYLLÓN

Letrado/a: CRISTINA ESCRIBANO AYLLÓN, CRISTINA ESCRIBANO AYLLÓN

APELADO: Fátima , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: PILAR ALFAGEME LISO,

Letrado/a: ARANTZA VIDAURRE MATEO,

AUTO CIVIL Nº 42/2006

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

DON RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

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En Soria a veinte de abril de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia de JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SORIA, se tramitaron los autos de Declaración de Herederos 863/04 , en el que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Archivar el presente expediente de jurisdicción voluntaria, no habiendo lugar a declarar herederos intestados de D. Carlos Manuel , a sus hermanos D. Carlos Manuel , D. Jose Luis , Dª María Milagros y Dª Francisca , ni a sus sobrinos D. Benedicto , D. Pedro Antonio , Dª Concepción , D. Luis Manuel , D. Vicente y D. Oscar ; remitiendo a la esposa de aquél, Dª Fátima , a que, en su caso, obtenga la declaración de heredera intestada vía acta de notoriedad ante el Notario hábil correspondiente."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte promotora Jose Luis , Octavio , elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, por la parte apelada se solicitó la admisión de documentos en esta segunda instancia, que fue denegado por Auto de fecha 24-2-06 y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante y Jose Luis , Octavio , representados por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistidos por el Letrado Sra. Escribano Ayllón; y como apelado Fátima , representado por el Procurador Sra. Alfageme Liso y asistido por el Letrado Sra. Vidaurre Mateo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución apelada, que se dan por reproducidos.

PRIMERO< '>.- La representación procesal de los promotores del expediente, D. Jose Luis y D. Octavio , ha interpuesto recurso de apelación contra el decreto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria en fecha 6 de octubre de 2.005, por el que se acordó el archivo del expediente, no habiendo lugar a la declaración de herederos instada, y remitiendo a Dª Fátima a la vía notarial. El recurso de apelación se fundamenta en varios motivos que pasaremos a analizar a continuación.

SEGUNDO< '>.- En primer lugar vuelve la parte promovente a argumentar sobre la nulidad del auto de declaración de herederos, acordada por resolución de fecha 1 de septiembre de 2005, impugnando la misma. Este tema ya fue abordado por el Decreto que ahora es objeto de apelación, cuyos fundamentos jurídicos hemos dado por reproducidos, y la respuesta en esta alzada no puede ser distinta. Efectivamente, el artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regula el que denomina "Incidente excepcional de nulidad de actuaciones", estableciendo en su último párrafo: "Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno".

Y en el caso sometido a la decisión de esta Sala, el Juzgado de Instancia, tras el correspondiente traslado a las partes, dictó Auto declarando la nulidad del Decreto de fecha 14 de marzo de 2005, y contra dicha resolución sobre la nulidad no cabe recurso alguno y por tanto no es posible volver a analizar en esta alzada alegación alguna al respecto.

TERCERO< '>.- En relación al fondo del asunto, se impugna por la parte promotora del expediente, el decreto que acuerda el archivo del expediente, al entender los apelantes que la presentación de un certificado de matrimonio del fallecido D. Carlos Manuel , no puede bastar para considerar que dicho matrimonio se celebrara efectivamente, y subsidiariamente, entienden que en todo caso D. Carlos Manuel y Dª Fátima estaban efectivamente separados, por lo que sería de aplicación el artículo 945 del C.C .

Al respecto diremos, coincidiendo con el Decreto apelado, que el expediente de jurisdicción voluntaria para declaración de herederos abintestato, solo podrá ser instado por los herederos distintos de los mencionados en el artículo 979 de la L.E.C ., siempre y cuando no existan ascendientes descendientes o cónyuge del finado (herederos legitimarios), pues el artículo 980 siguiente, habla de "Los demás herederos abintestato" y además exige acreditar que ellos solos o en unión de los que designen son sus únicos herederos", y en este caso, no podemos ignorar que existe documentación bastante para considerar que D. Carlos Manuel contrajo matrimonio con Dª Fátima , por lo que en principio los hermanos del finado no pueden obtener la declaración judicial de ser sus herederos y por tanto el expediente de jurisdicción voluntaria no es el procedimiento adecuado.

Además de lo anterior, hay que recordar que la esencia de la jurisdicción voluntaria es precisamente la falta de contienda, hasta el punto que algún sector doctrinal ha cuestionado que dicha actividad judicial sea estrictamente jurisdiccional.

Ello conlleva a la sencillez o simplicidad de la materia pues la intervención judicial en este tipo de procedimientos es esencialmente garantizadora de tal manera que si la cuestión que se le somete es dudosa o implica algún pronunciamiento previo no cabra la vía de la jurisdicción voluntaria ya que, de accederse a lo solicitado, implícitamente se estarían resolviendo cuestiones que cuando menos habría de calificar de controvertidas.

En el supuesto examinado en los autos basta la lectura del escrito de apelación que en el tema subyacen cuestiones de una cierta complejidad imposibles de decidir en un simple expediente de jurisdicción voluntaria, cuales son el hecho de ponerse en duda por los apelantes la realidad de la celebración del matrimonio, y subsidiariamente, entrar a considerar si los cónyuges estaban o no separados a los efectos del artículo 945 del Código Civil , lo que corrobora la improcedencia de continuar con el presente expediente de jurisdicción voluntaria.

CUARTO.- Las anteriores argumentaciones determinan la desestimación del recurso de apelación interpuesto lo que comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( arts. 398.1 y 394.1 L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Jose Luis y D. Octavio , contra el Decreto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria en fecha 6 de octubre de 2.005, en el expediente de jurisdicción voluntaria nº 863/04 de ese Juzgado, el cual es confirmado en su integridad; con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.