Auto Civil Nº 42/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 18/2007 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00042/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 42/2007

En PONTEVEDRA, a once de Abril de dos mil siete.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de Cangas de Morrazo, con el número: 297/2005, (Rollo de Sala nº: 18/2007 ), en el que son partes: como apelante: D. Pedro Miguel y Dª Victoria ; y como apelado: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Carmen Torres Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 13 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva literal dice: "Que desestimando la oposición formulada por la representación procesal de la ejecutada, contra la ejecución despachada a instancia de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, representado por la Procuradora Sra. Torres, en los presentes autos, y en su virtud, debo declarar y declaro que procede seguir la ejecución adelante por la cantidad señalada en el Auto de fecha 13 de junio de 2005 , y ello con expresa imposición de las costas a la ejecutada".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 20 de noviembre de 2006 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 10 de enero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurrida en apelación la resolución dictada en la instancia por la que se desestimó la oposición deducida por los particulares coejecutados, no cabe sino reafirmar la inviabilidad de las circunstancias formales reiteradas en esta alzada en base a las cuales se pedía la nulidad del despacho de ejecución.

Efectivamente ningún éxito han de cosechar tales alegatos pues, al margen de suponer la impugnación una repetición o reproducción de los argumentos de la oposición sin más, resulta llana la impropiedad de los mismos.

Así es evidente que la pretendida discrepancia entre la suma por la que se pide y despacha ejecución (29.816'08?) en relación al Saldo deudor liquidado (19.171'03?), no supone defecto alguno, y se olvida la literalidad de la norma de ritos en cuanto una cosa son los documentos de la liquidación A 573-1.1º y 2º y otra la suma por la que ha de despacharse que contempla el Art. 575 LEC/00 , y que no responde al mismo la Diligencia de Intervención Notarial de la liquidación cuando, literalmente, refiere "... en las condiciones pactadas por las partes en el expresado título ejecutivo...", pues siempre será a juicio o criterio del fedatario; como tampoco nada impide, a efectos formales, la liquidación de la póliza con posterioridad a su vencimiento, ni lo impone lo pactado en la póliza objeto de ejecución, sin perjuicio ello del análisis del retraso en la reclamación y su gestión a efectos de desproporción y prescripción, como también se opone.

En cuanto a la también pretendida nulidad del despacho de ejecución, en relación a la SA codemandada, solamente referir que tal alegato es ajeno a las particulares codemandados, personados como tales y opuestos a título personal en la ejecución que nos ocupa, sin olvidarse la horfandad probatoria sobre al existencia y actividad real de la empresa, con igual domicilio que los coejecutados siendo administradora Doña Victoria sin acreditarse otra cosa al efecto.

TERCERO.- En relación a la alegación de prescripción sobre principal e intereses reclamados ha de recordarse que la misma se acompaña de una invocación a la doctrina del retraso desleal en cuanto a los intereses moratorios reclamados a modo de pluspetición, o incardinable como tal, dada la fecha de vencimiento de la póliza 30-I-94 y la efectiva certificación del saldo, a 16- II-05 (f.13), aunque se cierre la liquidación del mismo a 18-V-95, tal y como se deriva de la certificación documentada en autos, intervenida por el fedatario público a 21-II-05. Ha de coincidirse entonces con la entidad ejecutante en que no cabe la aplicación del instituto de la prescripción, como bien recoge la resolución de la instancia. Pero, a su vez, ha de reseñarse que aquélla y la parte ejecutante prescinden del abordamiento de la doctrina del retraso desleal que se opone también, incardinable en el ámbito de la pluspetición (Art. 557.1.3º y 558 LEC/00 ). Doctrina ésta contemplada en numerosa Jurisprudencia (SS AAPP Murcia S.3ª 1-IX-06; Cadiz S 5ª 15-XII-05; Valencia Secc 11ª 4-XI-04 ...) que parte del abuso de derecho del Art. 7 C Civil y se aplica cuando se sobrepasan abiertamente los límites normales del ejercicio del derecho en la medida en que no cabe olvidar ni el referido precepto con carácter general, ni el específico Art. 1258 CC en cuanto a los contratos, con lo que no puede sinó estarse a la interdicción del retraso desleal en esta materia cuando quien ejercita un derecho no solamente no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha podido dar lugar con su comportamiento y omisión de actividad a que la otra parte objetivamente pueda pensar que el derecho no se va a ejecutar, siguiéndose así la doctrina germánica del "verwirkung", lo que hace intolerable e inadmisible el ejercicio del derecho (STS 6-X-2003 ).

De este modo no entendiéndose aplicable tal doctrina a la reclamación del capital (15.025'30 ?), sí ha de entenderse efectiva la misma en relación a los intereses moratorios reclamados únicos pretendidos y liquidados en realidad, tal y como revela la operativa del Banco al f. 14, pues es fácil el constatar que no se aporta ni refiere reclamación alguna a los deudores anterior a los telegramas de 9-III-05 (f.15 a 20); que el Préstamo venció a 30-I-1994 y que aunque se cerró la cuenta y estableció un primer saldo deudor a 18-V-95, ello se certificó a 16-II-05 (f.13 y 14) y se intervino o diligenció por el fedatario público a 21-II-2005 (f. 13 vuelto). Es dable así el aplicar tal doctrina y moderar la suma objeto de despacho de ejecución en cuanto a los intereses moratorios, del 21 % anual, conforme también al A 1103 del C Civil, a los devengados desde la fecha del vencimiento del préstamo 30-I-94 al tipo de interés legal anual del dinero incrementado en dos puntos hasta la fecha del cierre de la cuenta 16-II- 05, momento a partir del cual devengará el interés moratorio pactado del 21% anual, al ser éste el momento efectivo en el que se pusieron en marcha, de modo ordenado y coherente sin dilaciones indebidas, los mecanismos para su reclamación, notificada inmediatamente después a 9-III-05, pues, de otro modo la suma pretendida resultaría notoriamente abusiva al ser de mas del doble del capital prestado dado el tipo (21%) y el tiempo transcurrido hasta ese momento (11 Años).

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la estimación parcial del recurso sin hacerse por ello expresa imposición de las costas derivadas de este incidente de oposición, ni de las de la instancia ni de las de la alzada (Arts. 561,394 y 398 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda acoger en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Pedro Miguel y Doña Victoria contra el Auto de fecha 13-VII-06 recaído en el expediente ENJ Nº 297/05 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de los de Cangas de Morrazo (ROLLO Nº 18/07) revocando en parte el mismo en el sentido de establecer como sumas objeto del despacho de ejecución la de 15025'30 ? en concepto de capital mas la de 8000 ? que provisionalmente se fijan en aplicación del A 575 LEC/00 para intereses moratorios, gastos y costas, conforme a lo establecido en el Fundamento 3º de esta resolución, confirmándose el referido Auto en todo lo demás, y sin hacerse por ello expresa imposición de las costas derivadas de este incidente de oposición en la instancia ni de las de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.