Auto Civil Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 126/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 126-B/12

A U T O NÚM. 42

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de abril de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Verbal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante BETA REGIO S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa y dirigida por el Letrado D. Miguel A. Martínez Navas, y como apelada la parte demandada Dª. Gloria , representada en la primera instancia por el Procurador Sr. Bardisa Juan con la dirección de la Letrada Dª. Carmen Mª Díaz Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 1096/11, se dictó Auto con fecha 25 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1. Se sobresee el presente proceso, al apreciar la concurrencia de la excepción de inadecuación de procedimiento.

2. Se condena en costas a la parte actora.

3. Se declara finalizado el proceso, procediéndose al archivo del mismo una vez que sea firme la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 126-B/12, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 16 de abril de 2012, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de desahucio por precario, tramitado al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1.2º de la L.E.C ., se inició por demanda presentada el 20 de abril de 2011, siendo parte actora la mercantil que en proceso de ejecución hipotecaria se adjudicó la mitad indivisa de la vivienda objeto del mismo, y en que aparece demandada la ocupante de dicha vivienda, cuyo hijo es propietario de la otra mitad de la vivienda.

De la copia del procedimiento de ejecución hipotecaria que se ha aportado a los autos, se desprende que el lanzamiento de la ocupante de la vivienda fue denegado por auto dictado el 6 de julio de 2007, que consideró acreditado que existía contrato verbal de comodato, remitiendo al adjudicatario al juicio declarativo correspondiente.

Tras esa resolución, la mercantil interpuso demanda de juicio ordinario contra el titular de la otra mitad en ejercicio de la acción de división de cosa común, y también la de desahucio por precario contra la ocupante.

En ese juicio ordinario, el demandado formuló reconvención a fin de que se reconociera la pervivencia del contrato de comodato y consecuentemente el derecho de su madre a seguir ocupando la vivienda.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación, debe dejarse expuesta la postura de de esta Sección 5ª, contenida, entre otras, en sentencias nº 15 de 13 de enero y nº 278, de 7 de julio de 2007 , que descartan la inadecuación de procedimiento en los siguientes términos: "Así lo evidencia, de manera inequívoca la Exposición de Motivos de la Ley, al decir: «La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad».

Y como consecuencia, el artículo 447 del mismo texto legal, en el que se establece la ausencia de cosa juzgada en casos especiales a tramitar en vía de juicio verbal, no contempla expresamente el supuesto de las sentencias dictadas en estos supuestos de cesión en precario, que obligatoriamente han de tramitarse como juicio verbal, según disposición expresa del artículo 250.1.2º

Por lo tanto, ya no es posible atribuir naturaleza sumaria al juicio de desahucio en precario, y señalar que su ámbito se reduce al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente pueden resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente. De igual forma ya no puede aplicarse la consolidada línea jurisprudencial según la cual, no pueden ventilarse en su ámbito cuestiones de naturaleza compleja, que presenten como dudosa la verdadera situación de los demandados respecto a los bienes objeto de desahucio".

Asimismo, ha de tenerse en consideración que la alegación de existencia de comodato en este tipo de procedimientos es relativamente frecuente y ha sido resuelta por esta Sección 5ª en varios procedimientos, y así por citar una de las sentencias más recientes la nº 281, de 11 de julio de 2011 argumenta que "con carácter general, debe dejarse expuesto que, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 30 de abril de 2011 "para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico".

TERCERO.- El auto apelado argumenta que "la parte actora, en el acto de la vista, pone de manifiesto que el presente procedimiento versa sobre una cuestión jurídica, esto es la transformación del comodato a situación de precario en el momento de la adjudicación; cuestión que poco tiene que ver con el procedimiento instado de desahucio por precario, donde como ya se ha reseñado, la esencia radica en el ausencia de título o pago de merced que autorice a poseer al demandado", y concluye con la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, razón por la que no entró a resolver la de prejudicialidad civil/litispendencia (sic) que también se alegó por la demandada.

De los argumentos que se recogen en las sentencias reseñadas en el fundamento de derecho anterior, se desprende que no puede compartirse la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento que determinó el sobreseimiento de este juicio de desahucio, pues la existencia o no del comodato esgrimido por la demandada es materia propia de este procedimiento, y considera la Sala que no debe pronunciarse sobre la otra excepción alegada ni sobre el fondo, pues se privaría a las partes de una instancia y de la posibilidad de recursos, y como expresamente solicita la parte apelante lo procedente es acordar la continuación del procedimiento.

CUARTO.- Al estimarse el recurso, no se hace declaración respecto a las costas del mismo, aplicando lo que establece el art. 398 de la L.E.C .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación promovido contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha 25 de octubre de 2011 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, estimando adecuado el procedimiento de desahucio entablado, debemos ordenar y ordenamos la continuación del mismo, sin hacer declaración respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. expresados al margen. Doy fe.