Auto CIVIL Nº 421/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 770/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 770/17
AUTO NÚM.421/ 18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D.ª M.ª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
En Almería a 9 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 770/17, los autos de OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de El Ejido, seguidos con el nº 732/11, en los que aparece como ejecutante la Entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA, ANTEQUERA Y JAÉN representado por la Procuradora Dª. Mª del Mar López Leal y dirigida por la Letrada Dª. Dolores Ruiz Segura y como ejecutados Dª Isidora representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Leal Calzadilla y dirigida por la Letrada Dª Rosa Mª Martín Escobar, Dª Laura , Dª Lorenza , Macarena , Roque , Y Ruperto , no personados en esta alzada.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado -Juez del citado Juzgado se dictó Auto con fecha 28 de Noviembre de 2016, cuya parte dispositiva obra del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la oposición formulada por la Procuradora Dª Mª Isabel Leal Calzadilla,en representación de Dª Isidora , debía declarar NULA la cláusula delos intereses moratorios y tenerla por no puesta, debiendo continuar la ejecución sin la misma por el principal y los intereses ordinarios vencidos y demás conceptos, sin hacer especial pronunciamiento en costas ' .



TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada Dª Isidora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se interesaba la revocación de la resolución impugnada, estimando íntegramente su oposición a la ejecución y acordando no haber lugar a continuar la tramitación de la ejecución despachada.



CUARTO.- Dado oportuno traslado a la parte ejecutante, esta se opuso al mismo por los motivos que constan en su escrito, interesando la desestimación del recurso interpuesto, confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas al recurrente.



QUINTO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto en ambos efectos y formalizada la oposición al mismo se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose el día 9 de octubre de 2018 para deliberación, votación y resolución.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso presente, entrando a conocer del recurso debatido, la juzgadora de instancia en el Auto resolutorio de oposición a la ejecución concluye en la estimación parcial de la oposición deducida, declarando la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, acordando seguir adelante la ejecución despachada por el principal y los intereses ordinarios vencidos y demás conceptos. Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutada, alegando en síntesis que se alegó en el escrito de oposición, la nulidad de la cláusula referida a los intereses moratorios pactados, y si bien en la resolución impugnada, se establece la nulidad de dicha cláusula, a continuación en la parte dispositiva se establece la continuación de la ejecución sin la referida cláusula, cuando entiende la parte que, no se puede acordar la continuación de la ejecución despachada, en cuanto que al tener la ejecución hipotecaria su fundamento en la certificación emitida por el Notario al amparo de lo previsto en el art. 572 de la LEC, si el juez 'a quo', impide tener como válida dicha certificación, dada la declaración de abusividad de los intereses moratorios, se produce una modificación del documento que sirve para despachar la ejecución, y en el presente procedimiento no se puede modificar el acta de fijación del saldo realizada por el Notario. Añade además que el pacto de liquidez ha de ser declarado nulo, en cuanto que dicho pacto está inserto en un contrato de adhesión y como mínimo a la ejecutada y al resto de los codemandados, les debería ser posible calcular el quantum de la indemnización para poder corroborar que dicha suma coincide con la determinada por la Entidad bancaria, máxime cuando de dicha posibilidad se derivaban tanto el efecto de la posibilidad de oponerse a la ejecución despachada en base a lo dispuesto en el art. 695.1 apdo 2º, así como la posibilidad de enervar la acción hipotecaria en base a lo dispuesto en el art. 693.3 del mismo texto, y tal posibilidad no existe desde el momento en que a la recurrente le ha sido imposible calcular o saber la cantidad que se debía en el momento de interposición de la acción, y además nadie les informó en el momento de otorgar el consentimiento a la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de las verdaderas consecuencias procesales para el caso de incumplimiento, o sea la pérdida de la vivienda y la posibilidad de quedarse en la calle. Por dicha razón considera que la cláusula ha de ser declarada abusiva, al igual que la Cláusula de vencimiento anticipado contenida en la Cláusula sexta bis de la escritura de hipoteca resultando totalmente abusiva para la recurrente y el resto de los codemandados, al encontrarse ante un contrato de larga duración, a devolver en un plazo de dieciocho años, pese a lo cual se faculta al Banco a vencer anticipadamente el préstamo en caso de falta de pago de un solo recibo de intereses, en período de carencia, o de una sola cuota parcial o total de capital o intereses, por lo que termina considerando que, en el presente caso no procede moderación alguna, y por tanto se ha de declarar el sobreseimiento de la ejecución, por nulidad de la cláusula contractual donde se recoge el vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Por la parte ejecutante, se opone al recurso interpuesto, interesando la desestimación del recurso interpuesto

TERCERO.- Atendidos los motivos de apelación deducidos, se ha de comenzar por el análisis de la referida cláusula de intereses de demora que la juzgadora ha declarado nula por abusiva, ordenando continuar la ejecución sin dicha cláusula, por tanto por el principal, intereses ordinarios vencidos y demás conceptos, cuando la parte considera que ello debiera haber dado lugar al sobreseimiento del proceso. Al respecto, se ha de poner de manifiesto que, la Sala comparte plenamente la decisión de la juzgadora, atendiendo al sentido mantenido por el TS, que en materia de las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo, en su sentencia de Pleno de 22 de abril de 2015 fundamento de derecho sexto apartado 4 establece: ' La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

Por lo que, si puede subsistir el contrato suprimiendo la cláusula nula, como es el presente supuesto, dado que solo ha sido declarada nula ésta cláusula de intereses de demora subsistiendo las demás del contrato del préstamo hipotecario, y habiendo dejado de cumplir los ejecutados la obligación que les incumbía, la consecuencia, no es el archivo de la ejecución sino un nuevo cálculo de la cantidad a pagar con arreglo a los términos en que queda el contrato.

Esta Sala considera que desde la particular perspectiva del 'fundamento de la ejecución' será evidente que cuando la corrección aritmética inherente a la declaración de nulidad comporte la inexistencia de saldo deudor, el pronunciamiento judicial destruirá la premisa del incumplimiento de la obligación que incumbe al ejecutado y por consiguiente procederá el sobreseimiento; en cambio en aquellos supuestos en que el nuevo saldo deudor deje incólume la imputación de incumplimiento grave de la obligación principal, caso de autos, lo que procede es el recálculo y la continuación de la ejecución por la cuantía correspondiente, lo que conlleva la desestimación del motivo.



CUARTO.- Se alega igualmente por la recurrente la abusividad de las cláusula de pacto de liquidez, al respecto se ha de hacer constar que la referida cláusula,es aquella mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC ., y que fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación '- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts.

520.1, 550.1,4º, 572.2 y 573.. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante tal oposición y sin alterar las normas de carga de la prueba. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.



QUINTO.- En último término se alega por la parte ex novo la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, alegato que no dedujo en sede de oposición a la ejecución de la que trae causa el presente recurso. A tales efectos, se ha poner de manifiesto con carácter previo que, la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ha sido proclamada por una dilatada línea jurisprudencial del TJUE cuya cita se hace ociosa por conocida. El trámite de revisión de oficio de la posible existencia de cláusulas abusivas no queda circunscrito a lo prevenido en el artículo 552.1 de la LEC , con lo que carece de toda enjundia que la parte ejecutada haya podido oponerse y aducir, por ende, el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento, siendo precisamente lo relevante que, aún cuando no lo haya hecho y se haya efectuado una revisión ex officio por el órgano judicial a quo, los principios procesales han de flexibilizarse para viabilizar que los derechos conferidos por la Directiva 93/13/CEE el Consejo de 5 de abril a los consumidores, sean reales y no meramente teóricos, máxime cuando, como declaró la sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014, esos derechos forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Corte Europea de Derechos Fundamentales que el Juez nacional ha de proteger. En suma, el problema en ésta instancia afloraría si ya hubiese recaído un pronunciamiento judicial firme sobre la cláusula en cuestión, lo que no obstaría para que se pudiese examinar de oficio otra cláusula distinta, como ya ha matizado el propio TJUE, pero si no ha existido pronunciamiento al respecto, como es el caso que es objeto de las presentes actuaciones, concurren circunstancias que justifican la revisión de oficio de la cláusula de vencimiento anticipado en momento posterior a la de los intereses moratorios por la necesidad de acomodar el procedimiento de ejecución al orden publico comunitario manifestado por el ATJUE de 11 de junio de 2015 y por la efectiva transposición de la Directiva 1993/13/CEE y la modificación del artículo 84 LGDCU que introduce una nueva regulación de los efectos de la declaración de abusiva de una clausula cuando haya sido el fundamento del procedimiento de ejecución. En consecuencia y dado que en ningún momento en la primera instancia ha existido, ni planteamiento, ni resolución expresa sobre la posible abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, puede éste Tribunal examinarla.



SEXTO.- En base a lo anterior procede entrar en el examen de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con fecha 17 de julio de 1996 y en el que se subrogó con fecha 11 de julio de 1997 D. Pedro Jesús . La referida cláusula es del siguiente tenor literal: ' Resolución anticipada por la Entidad de crédito. No obstante el plazo pactado para la duración de éste préstamo, se podrá considerar vencido y exigible anticipadamente y, en consecuencia, quedará obligada la parte prestataria a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a UNICAJA, pudiendo ser reclamadas judicialmente por cualquiera de los procedimientos pactados en las cláusulas siguientes, si acaeciese alguno de estos supuestos: 1) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas en el presente contrato; 2) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado; 3) Disminución del valor, acreditado de acuerdo con la ley, de la garantía ofrecida, si la parte prestataria no ampliase la hipoteca a otros bienes suficientes; 4) El impago, a su vencimiento, de la prima del seguro a todo riesgo en la construcción, por el tiempo que esta dure, o del seguro de incendios una vez finalizada aquella, o, en su período voluntario de recaudación, de los impuestos, contribuciones y que tengan preferencia legal de cobro sobre éste préstamo hipotecario; 5) Si la parte hipotecante arrendase cualquiera de las fincas, en una cantidad inferior a la necesaria para que la renta anual capitalizada al 6% cubra la responsabilidad total asegurada por la hipoteca; 6) Por instarse declaración de quita, espera, concurso de acreedores, suspensión de pagos o quiebra de la parte prestataria que queda obligada a comunicar a Unicaja cualquiera de estos casos si llegara a producirse y, en general, por el ejercicio por un tercero de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial contra las fincas gravadas; 7) Si inscrita la presente escritura, se acreditase que las fincas objeto de hipoteca se encuentran gravadas con otras cargas preferentes a la aquí constituida; 8)No invertir las cantidades recibidas por razón de este préstamo en la ejecución de las obras para las que ha sido concedido; así como incumplimiento de las normas tecnológicas vigentes de edificación en virtud de las disposiciones oficiales; 9)No estar iniciadas las obras en el plazo de seis meses a partir de la fecha de esta escritura, o tenerlas suspendidas por plazo superior a los que se indiquen en la licencia municipal de obras si estos fueran superiores al que aquí se estipula; 10) El transcurso de más de seis meses entre el otorgamiento de esta escritura y la primera disposición de la cuenta especial del préstamo, o más de cuatro meses entre cada una de las disposiciones sucesivas del mismo; 11) No presentar la certificación de obra correspondiente a la última disposición en el plazo de un mes desde la finalización de la misma...12)Transcurrido el período de carencia sin que haya concluido la construcción del inmueble; 13) Revocación, suspensión, caducidad, anulación o interrupción por cualquier causa de los efectos de la licencia de obras en cuya virtud hubiese sido autorizada la construcción del inmueble a que pertenecen las fincas hipotecadas; 15) Pérdida o extinción por cualquier causa del derecho a edificar que sobre las fincas hipotecadas ostente su titular; 16) Si la parte prestataria dejara de cumplir cualquiera de las obligaciones que le impone la legislación de viviendas de Protección Oficial; 17) En caso de denegación de la cédula de calificación definitiva o de la pérdida del carácter de viviendas de Protección Oficial de las fincas objeto de hipoteca; 18) Si la parte prestataria adquirente fuera titular del dominio, o de un derecho real de uso o disfrute sobre alguna otra vivienda de protección oficial, o de una vivienda libre en la mismas localidad, cuando su valor de mercado excediera del veinte por ciento del precio de la vivienda objeto de la actuación protegible....' El plazo de amortización del préstamo según su cláusula segunda, se fijó en el de 18 años, de los cuales los tres primeros eran de carencia, satisfaciéndose únicamente los intereses devengados de las cantidades dispuestas y durante los quince años siguientes, el capital mediante el pago de 180 cuotas con periodicidad mensual. En el acta de determinación del saldo consta que ésta se llevó a cabo ante el impago de siete cuotas.

SÉPTIMO.- En el estado de cosas anteriormente expuesto, se ha de destacar que, el tenor literal del art. 695 de la LEC, es el precepto que delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad, así solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición solo seria posible el control demandado a las Condiciones Generales de Contratación en el proceso declarativo que se pueda instar al efecto. Por tanto, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales anteriormente referidas puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente las demás, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC, siendo indiscutible que la clausula de vencimiento anticipado es una de las que fundamenta la ejecución.

La cláusula SEXTA BIS, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito y en el que se subroga la parte ejecutada con fecha 11 de julio de 1997, expuesta al fundamento anterior, en su tenor literal, claramente nos sitúa ante una estipulación que fundamenta la ejecución, y en la cuestión que nos ocupa, la falta de pago de una sola de las amortizaciones, sea de capital o de intereses, permite a la Entidad bancaria declarar vencido el préstamo y exigir la totalidad del mismo, con la consiguiente pérdida por parte del prestatario del beneficio del plazo pactado. En el supuesto de autos, el principal del préstamo en el que se subrogó la parte ejrcutada ascendía a 38.765,28€, debiendo efectuarse la devolución del capital con sus intereses mediante el pago de 120 cuotas.

En fecha 29 de marzo de 2011 se dio por vencido el préstamo.

OCTAVO.- Habiendo dejado sentado la posibilidad de actuar de oficio el órgano que conoce de ésta alzada, y respecto de la nulidad por abusiva de la referida cláusula de vencimiento anticipado, se ha de precisar que el Código Civil en el art. 1125 determina que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue, a sensu contrario se ha de colegir, que no puede el acreedor exigir el cumplimiento de estas obligaciones antes de que llegue el día pactado. Si bien el deudor perderá el derecho al plazo ex art. 1129 del Cc: 'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; 3º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Al concurrir cualquiera de estos supuestos el deudor pierde el derecho al plazo, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento. El pacto de vencimiento anticipado es valido y eficaz conforme al art. 1255 del Cc, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). No se alberga duda la validez de las referidas cláusulas cuando estamos ante deudor beneficiado con el plazo que no es un consumidor ni un usuario, o sea cuando el prestatario es una sociedad mercantil o una persona física que destina la suma de dinero prestada a su actividad profesional, comercial o industrial. Lo que se plantea es si las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado son válidas y eficaces, cuando el deudor beneficiado con el plazo es un consumidor o usuario, en los términos en que esta redactada en contrato de préstamo. En el supuesto de autos no se discute, aceptándose la cualidad de consumidor del ejecutado.

NOVENO.- A estos efectos, se ha de destacar que la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) se ocupó de esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional debe de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'. El pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo). La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4, 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13, lo que determina su nulidad por abusividad.

Siendo nula la estipulación, debe seguirse el dictado de la Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2015 que argumentaba: '49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C- 487/13). 50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. 51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. 54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Por último, es concluyente en orden a los efectos de la declaración de nulidad, el ATJUE de fecha 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15, Ibercaja/José Cortés) que en el ámbito de un proceso de ejecución hipotecaria como el que nos ocupa. En lo que nos interesa, vencimiento anticipado, concluye que los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada al criterio definido en al art. 693 LEC. La resolución reitera la dictada en junio de 2015 en orden a los efectos de la nulidad en orden a la inoperatividad para producir efecto alguno: '37.En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).'. Sobre el perjuicio que podría suponer para el consumidor no aplicar una norma legal supletoria que llene la nulidad declarada de la estipulación de vencimiento anticipado, el Tribunal aclara su parecer: '39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, ...., interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartado 34).' DÉCIMO.- Consecuentemente con lo expuesto, esta Sala acoge acoge la relevante STJUE de 26 de enero de 2017, que ha determinado un cambio de criterio en orden a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que no puede ser otro que el sobreseimiento de la ejecución ( art.

695.3 párrafo segundo de la LEC), dados los términos de su redacción, solo un plazo, y sin que limite las consecuencias el hecho de que el ejecutado haya incumplido más plazos, motivando la resolución recaída en el RAC 281/15, de fecha 14-2-2017, cuyo contenido transcribimos: '17.- Finalmente, la apelante cuestiona la validez de las clásicas cláusulas de estos contratos, las de vencimiento anticipado, cláusula suelo e interés de demora, las que verdaderamente motivan el recurso. Conviene entrar en la primera de ellas. Al respecto, esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la nueva jurisprudencia recaída en este asunto.

18.- Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

19.- En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc. Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

20.- En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato.

Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas.

Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también la fuerza en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

21.- Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectoria de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

22.- El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

23.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esta sentencia, tras el dictado de la sentencia, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivas en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

24.- En el caso de ejecuciones hipotecarias, el pacto está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades.

La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

25.- Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que el pacto diga que al vencimiento de tres cuotas o más. Y la cuestión que surge inmediatamente es una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC. No caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo. No cabe alegar, por tanto, que al momento en que se redactó la cláusula se atenía al supuesto legal.

26.- Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sigue siendo clara. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' ?en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13? de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

27.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

28.- En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

29.- Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

30.- Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

31.- Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

32.- Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el incumplimiento de seguros, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695,1, 4º) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC).

33.- En consecuencia, la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución.

En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda.

Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art.

1129 Cc. En consecuencia, procede declararlo así.'.

UNDÉCIMO.- En base a los razonamientos expuestos, procede al estimar la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva, y por tanto nula, decretar el sobreseimiento de la presente ejecución en base a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusividad de la misma, lo que conlleva la estimación del recurso deducido.

DUODÉCIMO.- No hacemos expresa condena al pago de las costas en ninguna de las instancias puesto que existen posturas discrepantes en la jurisprudencia sobre la materia.

Fallo

En virtud de lo expuesto PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª.

Isidora contra el Auto de fecha 28 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de El Ejido y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA EXPRESADA RESOLUCIÓN , en el sentido de declarar la nulidad por abusividad de la cláusula sexta bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 17 de julio de 1996, relativa al vencimiento anticipado, Acordando por consiguiente EL SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución, dejándola sin efecto y mandando alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.