Auto CIVIL Nº 422/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 795/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G.
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 795/2017
Asunto:
Autos de: Ejecución hipotecaria 1088/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 5 DE ROQUETAS DE MAR
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.U.
Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR
Abogado: DAVID ALEJANDRO MONTIEL MORATA
Apelado:
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº 422/18
ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
En Almería, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, se ha tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria con el número 1088/2015, en el que se dicto Auto de fecha 16 de marzo de 2017 apreciando de oficio clausulas abusivas, y en cuya parte dispositiva dispone: 'SE DECLARA LA ABUSIVIDAD DE LA cláusula de vencimiento anticipado.

SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO, debiendo usar las partes de su derecho como corresponda'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutante, recurso de apelación, y no estando personada aún la parte demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente a la Sra. Magistrada D. Esther Marruecos Rumí, se señaló el día 9 de octubre de 2018 para votación y fallo, quedando las actuaciones pendientes del dictado de ésta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Este recurso trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria, iniciado por UNICAJA BANCO S.A.U. frente a la deudora prestataria Dª Apolonia La juzgadora de instancia, en uso de la facultad prevenida en el artículo 552 de la LEC, previa traslado para alegaciones de las partes, aprecia de oficio la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado inserta en la clausula Sexta bis escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24-07-02, suscrito por la demandada, y en consecuencia declara el archivo del procedimiento.

La clausula, recae sobre un crédito concedido de 128.000 € a sufragar en cuotas periódicas mensuales durante veinticinco años, y se expresa en los siguientes términos: 'No obstante el plazo pactado para la duración del éste préstamo, se podrá considerar vencido y exigible anticipadamente, y en consecuencia, quedará obligada la parte prestataria a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a UNICAJA, pudiendo ser reclamadasjudicialmente por cualquiera de los procedimientos pactados en las cláusulas correspondientes, si acaeciese algunos de éstos presupuestos: 1) Incuamplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas en el presente contrato; 2) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado . ' La entidad ejecutante discrepa del auto, sobre la base de considerar tanto que, alega con carácter previo que no se ha dado plazo a la parte para formular alegaciones en cuanto a que la cláusula de vencimiento anticipado pudiera ser abusiva, pues solo dio plazo sobre la posibilidad de declarar abusivos los intereses de demora, así como que en este caso la cláusula no opera, ni es abusiva, manifiesta que cuando se cierra o liquida el préstamo se deben cuotas que representan más de tres meses sin pagar, por lo que hay un claro ánimo de impagar , ajustándose la demanda a la ley 1/13 de protección de deudores hipotecarios, aunque la hipoteca es anterior a dicha ley y la escritura de novación se firmó en 2009. Expresa la apelante que, la demandada llegó a impagar un total de siete cuotas antes de que se procediera a la liquidación el día 25 de septiembre de 2015, impagando consecutivamente las cuotas correspondientes al mes de septiembre de 2014 hasta la cuota correspondiente a septiembre de 2015, incluidas ambas, doce cuotas, procediéndose a la liquidación más de ocho meses después del primer impago. Considera la apelante que su actuación atendiendo a las circunstancias del caso, no es abusiva y sí ajustada al vigente art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo que en consecuencia, con cita de la jurisprudencia comunitaria, del Tribunal Supremo, y la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo como consecuencia de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, considera que ni la cláusula, ni su actuación es abusiva, sino ajustada al art. 693 de la LEC, por lo que considera que procede la revocación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Respecto delos alegatos de la parte deducidos en el presente recurso, se ha de poner de manifiesto en primer término, que la juzgadora de instancia ha comprobado de oficio el carácter abusivo de la cláusula contractual de vencimiento anticipado, y si bien es cierto que consta que en la providencia dictada se otorgó a la parte ejecutante el plazo de quince días a efectos de que dicha parte ejecutante, única personada en el procedimiento pudiera alegar lo que a su derecho conviniera en relación con la cláusula de intereses de demora, también lo es que la parte hoy recurrente, conoce por reiterado el criterio de ésta Sala en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, que además ha podido alegar, todo lo que ha tenido por conveniente a su derecho en el presente escrito de recurso, y que la Sala en segunda instancia, también puede de oficio pronunciarse en relación con la referida cláusula, por lo que ninguna indefensión, ni omisión de contradicción al respecto de dicha cuestión puede estimarse al respecto, lo que determina que el motivo no pueda ser atendido.

En segundo término y por lo que se refiere a la cláusula cuestionada, sobre ésta cuestión ha sido criterio de esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue; La Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1.129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Código Civil.

Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios, comisiones y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración como el presente, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1.129 del CC, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

El precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC. Se puede utilizar el el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias consiste en que su ejercicio se ajusta a la norma.

Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' ?en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13? de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado,produce efectivamente un desequilibro de ese tipo.

En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto de abusividad.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencimiento por impago del contrato de préstamo por el Banco ante el impago de siete cuotas mensuales, de un total de trescientas, se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda por el importe,reclamado, afectando la clausula a la cantidad exigile, aplicada parar determinar su importe.

. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Código Civil.

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, provoca un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.

Finalmente como corolario a lo expuesto, añadir, las recientes conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fechadas en el mes de septiembre del año en curso, que ha considerado que chocaría con la directiva europea que una clausula abusiva como el vencimiento anticipado, pueda ser aplicada parcialmente en un proceso de ejecución hipotecaria. Por tanto, según el Abogado General no puede continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria si se aprecia el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, con independencia del numero de cuotas que hayan originada la resolución del contrato por aplicación de ésta clausula declarada abusiva..

Por tanto, procede la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En materia de de costas, esta Sala, ha expuesto, que, dado el cambio de criterio y, la evidencia de que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el reciente Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014., no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC). Resolución que es extensible a la primera instancia por identicas razones expuestas para la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por UNICAJA BANCO SA, contra el Auto de fecha 16 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Roquetas de Mar en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1088/2015 del que deriva la presente alzada, confirmando íntegramente la resolución dictada y sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.