Auto Civil Nº 425/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 767/2008 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

AUTO: 00425/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

4530A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012266 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 767 /2008

Autos: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 1782 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

De: Antonieta

Procurador: FERNANDO ANAYA GARCIA

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: MIGUEL TORRES ALVAREZ

SOBRE: Medidas cautelares. Carencia sobrevenida de objeto. Costas.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

A U T O

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1782/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Antonieta , representada por el Procurador D. Fernando Anaya García y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de medidas cautelares.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 26 de febrero de 2008, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que debo declarar y declaro la terminación de la presente pieza de Medidas Cautelares por carencia sobrevenida del objeto, con imposición de costas a la parte demandante. La presente resolución tiene los mismos efectos de una sentencia absolutoria firme."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de noviembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación. Se rechaza expresamente el fundamento de derecho segundo, que será reemplazado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante quinto «otrosí» de la demanda interpuesta por doña Antonieta frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la DIRECCION000 de Madrid, solicitaba la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión de los acuerdos objeto de impugnación a través de la demanda principal.

(2) Por Auto de 23 de enero de 2008 el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 al que se turnó el conocimiento de la demanda resolvió admitirla a trámite y formar pieza separada para la tramitación de la pretensión cautelar formulada. Verificado que fue, por proveído de la misma fecha se acordó convocar a la peticionaria y a la parte solicitada para la celebración de vista en la audiencia del 26 de febrero inmediato siguiente.

(3) En la fecha señalada se celebró el acto de la vista con asistencia de las partes personadas. La representación procesal de la parte peticionaria de las medidas solicitó el sobreseimiento de la pieza, aduciendo que la comunidad demandada había dejado sin efecto los acuerdos impugnados en una Junta posterior. La parte demandada interesó la imposición de costas a la parte solicitante alegando que la notificación del pleito principal se produjo con posterioridad a la celebración de la Junta en que se revocaron los acuerdos.

(4) Por Auto de 26 de febrero de 2008, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de los de Madrid resolvió sobreseer la pieza de medidas cautelares con imposición de costas a la parte peticionaria.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de marzo de 2008, la representación procesal de la parte peticionaria interesó ante el Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la resolución recaída.

(6) Por proveído de 21 de abril de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de mayo de 2008, la representación procesal de doña Antonieta interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- El objeto de esta apelación, es la revocación de la condena en costas impuesta a nuestra parte en el auto que decretó la terminación del procedimiento de medidas cautelares por carencia sobrevenida de objeto de la medida solicitada (la suspensión del acuerdo impugnado) al haber revocado la Comunidad de Propietarios demandada con posterioridad a la admisión de la demanda el acuerdo cuya nulidad se interesa en el pleito principal, pronunciamiento judicial que a nuestro entender infringe lo dispuesto en el artículo 22 LEC , así como el. principio procesal de la perpetuatio jurisdictionis del artículo 410 del mismo texto legal. que obliga a resolver los litigios conforme a la situación de hecho existente en el momento de interposición de la demanda, de manera que iniciado un determinado proceso n.o pueden las partes modificarlo, variarlo o alterarlo, pues ello entrañaría una clara y unilateral, violación de la máxima "ut l ite pendente nih il innovetur " con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido, de suerte que el cumplimiento posterior por el demandado sólo debe de tenerse en cuenta a la hora de ejecutar la sentencia (STS 15-02-91, 2-12-92, 20-07-94, 23-04-98 y 20-10-98 , entre todas).

SEGUNDA.- La situación padecida en la instancia no puede ser más injusta para el actor, véase si. no:

La Comunidad de Propietarios demandada adopta con el voto en. contra de la. demandante el acuerdo objeto de la demanda principal que esta parte reputa de nulo al afectar al titulo constitutivo y no haberse conseguido la obligada unanimidad de todos los propietarios. La demandante con carácter previo a presentar la demanda dirige sendos burofaxes a la Comunidad (documentos núm. 8 y 9 de la demanda) advirtiendo del carácter ilegal de la obra acordada, contestando la Comunidad (documento num. 10) que ea, acuerdo es válido mientras un juez no diga lo contrario.

A la vista de la contestación de la demanda se presenta el 13 de diciembre de 2007 demanda de impugnación del acuerdo de referencia, solicitando durante la pendencia del proceso su suspensión. Desde dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410 LEC comienzan. los efectos de la litispendencia.

Con fecha de 23 de enero de 2008, notificada a esta parte e.l día 28 siguiente, el Juzgado admite la demanda y convoca, por providencia, a las partes a la vista de medidas cautelares. En este particular, yerra el Juzgado, dicho sea con el debido respeto, cuando afirma en su Fundamento de Derecho Segundo que la citación a la vista se notificó el 14 de febrero, lo cual viene contradicho por lo previamente declarado en el Antecedente de Hecho Segundo cuando afirma, ahora sí correctamente, que la citación a la vista se hizo por providencia de 23 de enero de 2008.

El día 28 de enero de 2008 la Comunidad de Propietarios celebra (a las diecinueve treinta horas) nueva junta en lá que se revoca el acuerdo litigioso. El día 31 de enero de 2008 la Comunidad de Propietarios recoge del. Juzgado la demanda que previamente le había sido comunicada por telegrama.

Por lo tanto, resulta incuestionable que a la fecha de la admisión de la demanda y de la convocatoria para la vista de medidas cautelares subsistía todavía el acuerdo impugnado. Con posterioridad a ese momento procesal, el. demandado reconociendo implícitamente la justeza y derechuría de la pretensión de la actora revoca el acuerdo impugnado y el demandante en lógica coherencia lo pone en conocimiento del Juzgado en la primera oportunidad que se le presenta, esto es, al inicio de la vista de las medidas cautelares, interesando el archivo del procedimiento cautelar por carencia sobrevenida de objeto (no tenía sentido interesar la suspensión de un acuerdo que la demandada había ya dejado sin efecto), lo cual es consentido por el demandado, que no se opone al archivo sino que sólo interesa la condena en costas de la actora.

Es una evidencia indisputable (la grabación de la vista de las medidas así lo acredita) que la Comunidad demandada no se opuso al archivo por carencia sobrevenida de objeto. Cosa distinta es que interesara la condena en costas en razón de ese archivo, pero de lo que no hay duda alguna es que la Comunidad de Propietarios demandada se conformó con el archivo del procedimiento cautelar. En tal caso, el apartado primero del articulo 22 declara expresamente que "si hubiera acuerdo de las partes, se decretará, mediante auto, la terminación del proceso. El auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas".

El precepto tiene una redacción cerrada y sin fisuras y no permite al juzgador modular su contenido, al ordenar al juez no imponer las costas a ningún litigante si hay acuerdo entre ellos para la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, lo que aquí ha ocurrido, con independencia de cual sea la postura de las partes en cuanto a las costas producidas hasta ese momento. La importancia del precepto es que su redacción es biunivoca (si hay acuerdo no hay condena en costas; a falta de acuerdo se continuará el procedimiento, imponiéndoselas a aquél que vea rechazada su pretensión) y sin posibilidad alguna de entrada del principio de causalidad para corregir las posibles disfunciones del archivo, piénsese en el supuesto bastante habitual de que presentada demanda de reclamación de cantidad (lo que se dice vale para cualquiera pretensión) el deudor pague (cumpla lo pretendido) y solicite el archivo por satisfacción, extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto con el consiguiente perjuicio para el actor que no podrá reintegrarse de los gastos del procedimiento.

Puestos a afinar, mayor razón de justicia hay para imponer las costas al demandado que debidamente asesorado cumple voluntariamente lo que reclama el, demandante no obstante haber desconocido los requerimientos que previamente se le han hecho para evitar el litigio, obligando al actor ha demandar la tutela judicial con los inherentes gastos que ello conlleva.

Esto es precisamente lo que ha pasado en este caso: presentada la demanda solicitando la nulidad del acuerdo litigioso, una vez admitida y convocadas las partes a la vista de medidas cautelares la demandada celebra nueva junta acordando la revocación del acuerdo litigioso, con la especialidad de que es el demandante (y no e), demandado como sería lo propio) quien en la primera oportunidad de que ha dispuesto, esto es, al inicio de la vista de medidas cautelares, pone dicho hecho en conocimiento del juzgado, advirtiendo de la inutilidad de suspender un acuerdo que en la realidad extraprocesal ya no existe, a lo que el demandado ha prestado su conformidad.

Del articulo citado se desprende que para que hubiera procedido la condena en costas de alguno de los litigantes (no sólo del demandante) hubiera sido necesario que- una de ellos se hubiera opuesto al. archivo alegando subsistencia de interés legítimo en mantener la controversia, lo que hubiera motivado que el juzgado convocase a los contendientes a una comparecencia sobre dicho objeto, imponiéndose en tal caso las costas a la parte que viera rechazada su pretensión. No obstante, nada de eso ocurrió: el demandado estuvo conforme con el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto: luego, no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes.

El reproche que el Juzgado hace a esta parte (al parecer, no poner en conocimiento del. Juzgado antes de la vista que el acuerdo impugnado había sido revocado por la Comunidad de Propietarios) es absurdo, pues olvida que fue la demandada quien al revocar el acuerdo de marras dejó carente de sentido la medida cautelar de suspensión del acuerdo, carece de cobertura legal que lo permita, en ningún lugar está dicho que deba serr el demandante quien deba de ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del, día fijado para la vista acordada, amén de desconocer que sí se puso en conocimiento al inicio de la vista, y es injusto, pues Igual reproche puede hacerse a la demandada quien tuvo la misma oportunidad de ponerlo en conocimiento del Juzgado solicitando la suspensión de la vista y el archivo de la causa por carencia sobrevenida de objeto. ¿Qué norma, razón o principio obliga al demandante a poner en conocimiento del juzgado un hecho producido por el demandado? ¿Por qué ese reproche al demandante y no al demandado? ¿En todo caso, no es suficiente acaso con, que las partes estén de acuerdo con el archivo para no imponer las costas a' ninguno? El Juzgado parece haber abordado el asunto como si la carencia sobrevenida de objeto se hubiese producido por una circunstancia completamente ajena al demandado, ignorando que fue éste quien con su comportamiento posterior (que en realidad encubre lisa y llanamente un allanamiento) hizo inútil la tutela cautelar impetrada.

Existe todavía una última razón para censurar la imposición, de costas a la actora. La posición del demandante en. el supuesto de carencia sobrevenida de objeto no puede ser de peor condición que en el supuesto del desistimiento, en el que la ley dispone que cuando fuere convenido por el demandado no se condenará en costas a ninguno de los litigantes (artículo 396,2 LEC )..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. resolución revocando la apelada en el sentido de que no procede hacer pronunciamiento especial en cuanto a las costas producidas por el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito, condenando a la otra parte a estar y pasar por esta declaración».

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de julio de 2008, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la DIRECCION000 de Madrid evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Preliminar

Es menester precisar, de modo inicial, que la resolución recurrida es el Auto que resuelve poner fin a la pieza separada de medidas cautelares coetáneas a la demanda de impugnación de acuerdos adoptados en el seno de la Comunidad de Propietarios en que aparece enclavada la vivienda de la que es titular la parte actora peticionaria. Y conviene precisar, asimismo, que el pronunciamiento atacado es, única y exclusivamente aquél en que se decide imponer las costas a la parte peticionaria con apreciación de temeridad fundada, en apretada síntesis, en haber aguardado a la celebración de la comparecencia de vista señalada a pesar de conocer con anterioridad la carencia sobrevenida del objeto de este concreto proceso cautelar. Explica la importancia de esta puntualización el hecho de que no es aquí -o mejor, no puede ser aquí- cuál deba ser la suerte del proceso principal.

CUARTO.- Así, es conveniente reparar en que, ciertamente, se encuentra admitido llanamente por las partes que al tiempo de interponerse la demanda y producirse su admisión a trámite el 23 de enero de 2008, la Comunidad demandada en el pleito principal aún mantenía en pleno vigor -y con toda eficacia- los acuerdos objeto de impugnación. Cierto es, también (por más que la parte peticionaria y demandante se empeñe en vano en prescindir de tal detalle, que la resolución de admisión a trámite de la petición y consecuente convocatoria de la parte demandada al acto de la vista de medidas cautelares se produjo con posterioridad al dictado de la expresada resolución, y en concreto, el 14 de febrero inmediato siguiente, momento en el que ya constaba a la parte actora y peticionaria de las medidas la revocación de los acuerdos impugnados.

QUINTO.- No es objeto de controversia, como no podría ser de otro modo, que la litispendencia se produce con la interposición de la demanda, instante al que se retrotrae luego de que ésta resulte admitida (art. 410 LEC 1/2000 : «La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida»).

Tampoco puede discutirse que el proceso ha de resolverse de acuerdo con la situación material existente al tiempo de la interposición de la demanda, sin que proceda tomar en consideración cualesquiera vicisitudes que acontezcan a las partes o al objeto del proceso con posterioridad a dicho instante, a menos que concurra la situación prevista en el art. 22 LEC 1/2000 .

Es el momento de la presentación de la demanda, luego que sea admitida, el que marca el inicio de la litispendencia. Desde esta perspectiva ha de recordarse que modernamente se conceptúa la «litispendencia» como el conjunto de efectos procesales legalmente previstos a favor de una o de ambas partes, que se manifiestan durante la pendencia de un proceso con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definición judicial del derecho y que durante el tiempo que precise invertir su sustanciación sobrevenga algún perjuicio al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes, mediante la ficción o presunción de que a lo largo del juicio permanecen sustancialmente inalterables los elementos esenciales que lo integran -«perpetuatio legitimationis», «perpetuatio iurisdictionis» (o «perpetuatio fori»), «perpetuatio obiectus», «perpetuatio valoris», «perpetuatio iuris»-. De este instituto, la cuestión que más ha preocupado a la dogmática y la práctica procesales concierne al momento en que cabe situar el momento inicial de la misma, acaso porque de la decisión que al respecto se adopte se manifiesta harto relevante en relación con la eficacia excluyente -de otro proceso esencialmente coincidente o idéntico al considerado-.

SEXTO.- A este propósito se han propugnado distintas teorías:

A) De la contestación: La más antigua corriente de pensamiento sitúa el comienzo de la litispendencia en el momento en que el demandado contesta la demanda, con base en la concepción del proceso como un contrato -o «cuasi-contrato de litis contestatio»-. La mejor doctrina comparada sitúa el orIgen de esta teoría en el Derecho germánico, pese a su vestidura romana, hallándose la plasmación positiva más relevante en la Ley III del Título X de la Partida Tercera -«Començamiento , e rayz de todo pleyto sobre que deue ser dado Juycio, es quando entran en el por demanda, e por respuesta, delante del Judgador [...] En cualquiera destas maneras, que de suso diximos, que responda el demandado a la demanda que le fazen, cumple para ser començado el pleyto por demanda, e por respuesta a que dizen en latin contestatio»-, y en las Leyes I y III de las Leyes de Estilo y en el Libro V, Título IV, Leyes V y VIII del Espéculo. Importa destacar, no obstante, que las Partidas recogen en este punto una doctrina entonces obsoleta, al haber sido eliminada del «solemnis ordo iudiciarius» en varios textos legales medievales y en la propia cognitio extra ordinem romana, pero que recogían acríticamente los juristas teóricos. Existe, pues, práctica unanimidad doctrinal acerca de que nuestro Derecho vigente no responde en modo alguno a esta posición, y ello por la elemental razón de que puede desarrollarse un proceso en su integridad sin que exista contestación -v. gr., cuando se declara la rebeldía del único demandado o de todos ellos; o, en otro caso, cuando la personación del o de los demandados tiene lugar precluido el período o el momento hábil para contestar (o si, habiéndolo verificado oportuna y tempestivamente, se abstiene voluntariamente de hacerlo)-. La conclusión expuesta no se ve ensombrecida por el hecho de que la Ley sitúe en el momento de la contestación la producción o concreción de determinados efectos de la litispendencia, al permitir que el actor o el demandado introduzcan constante el procedimiento nuevas pretensiones -v. gr., ampliación, demanda reconvencional, etc.- generadoras de una litispendencia propia y diferenciada, o sitúe en dicho instante el momento preclusivo para el levantamiento de una carga eventual y contingente -v. gr., la acumulación de acciones ( arts. 157 y 158 LEC de 1881 ; art. 401, 1 LEC 1/2000 )-; o tome dicho momento como supuesto de hecho para una consecuencia extraprocesal -v. gr., para tener por litigioso un crédito (arg. ex art. 1.535 C.C .)-; o la imposibilidad de que el actor extinga unilateralmente el proceso después de la contestación, siendo necesaria la prestación de conformidad o consentimiento del demandado, que tampoco supone que nuestro sistema procesal responda al criterio de la «litis contestatio».

B) Del emplazamiento (o la citación): Otra corriente doctrinal y jurisprudencial, de orIgen y gran raigambre en Alemania - con reflejo positivo en la ZPO (§§. 253, I y 261, I)ÄÄ sitúa el comienzo de la litispendencia en el momento de realizarse el emplazamiento o la citación del demandado, con fundamento en que entre actor y demandado se establece una «relación jurídica» que se perfecciona o es efectiva cuando el demandado toma conocimiento a través de aquellas diligencias de la existencia del proceso. Asimismo se defiende en Italia que sin emplazamiento no existe el «contradictorio», pues por las peculiares características de los actos introductorios del proceso ordinario de declaración, el emplazamiento es previo a la propia presentación de la demanda ( arts. 39, 163 y 165 CPC ), por lo cual ni en dicho ordenamiento la litispendencia no tiene lugar en un momento posterior a la presentación de la demanda ni, precisamente por ello, es extrapolable a otros derechos -vide S.Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 7 de junio de 1984 (Zelger vs. Salitrini)- como el nuestro en los que el demandado siempre es convocado con posterioridad a la presentación de la demanda y, pese a lo afirmado por las SS.T.S., Sala Primera, de 11 de julio de 1890, 25 de enero de 1913, 9 de enero de 1958, 29 de septiembre de 1961 y 3 de febrero de 1968 -y por ciertos acreditados autores-, es más que cuestionable que el proceso pueda calificarse con propiedad de «relación jurídica». Así, se encuentra a faltar toda conexión con el objeto del proceso, que es lo que da unidad al juicio; no existen los derechos y obligaciones que subyacen a la teoría de la relación jurídica, atendida la incertidumbre en que se encuentra sumida la res in iudicium deductae hasta su definitiva decisión sino únicamente expectativas, cargas y responsabilidades de los sujetos interesados cuya actividad se regula por el derecho procesal para convertir sus afirmaciones iniciales en Derecho declarado.

La propia dicción de los arts. 524 LEC de 1881, 399 y 437 LEC 1/2000 , en los que se prevé que el juicio principiará por demanda supone un serio obstáculo al acogimiento de esta postura en nuestro Derecho.

C) De la admisión: Una relevante corriente dogmática participa del criterio de que la litispendencia se inicia con la resolución judicial que admite la demanda a trámite, con efectos retroactivos al momento de la presentación de ésta. Si bien constituye la tendencia mayoritaria con base en las repercusiones extraprocesales de determinados actos y no en los verdaderos efectos de la litispendencia. Esta tesis ha encontrado acogida en las SS.T.S., Sala Primera, de 9 de octubre de 1952, 25 de febrero de 1983, 3 de febrero de 1990 y 29 de septiembre de 1997 .

Es cierto que la admisión supone una valoración sobre elementos que se refieren a la pretensión; pero ello no implica en modo alguno que dicha pretensión carezca de virtualidad con anterioridad a la admisión para producir una litispendencia plena. La fuerza de la pretensión viene determinada al ejercitarse por el demandante en el acto petitorio de la demanda, desde la cual posee la suficiente entidad como para merecer la protección que le depara la litispendencia. La admisión en nada refuerza los efectos de la pretensión, se trata de una prueba que la demanda ha de superar para desenvolver su devenir procesal. Cierto es que la inadmisión determina la extinción del proceso, pero del mismo modo que la produce una sentencia absolutoria de la instancia, y no por ello se afirma que el juicio se encuentra en estado crepuscular hasta que ésta se ha dictado. En otros términos, no existe una litispendencia «en potencia» ni un proceso se encuentra en estado «embrionario»: ambos comienzan cuando concurren los presupuestos que le dan vida: la existencia de una pretensión formulada en una demanda, y su presentación ante un órgano jurisdiccional. Como se ha dicho con tanta razón como contundencia, también existe proceso, objeto procesal y, por ende, litispendencia, cuando la demanda deba rechazarse por inadmisible porque también la demanda inadmisible es demanda que provoca el procedimiento y el proceso. La litispendencia se produce con la deducción de la demanda aun cuando ésta no sea idónea para fundamentar el procedimiento principal, pero sí habrá que tener por consecuencia la subsistencia y comienzo del procedimiento principal, es algo que, objetivamente, es inseguro en el momento de su producción; se decide al comenzar el procedimiento principal. Si no se llega a este procedimiento los efectos de la litispendencia caducan y se resuelven, en cuanto es posible, retroactivamente. No se pueden convertir los presupuestos del «iudicium» en presupuestos de producción de la litispendencia y un hecho al que van unidos efectos inconfundiblemente procesales en un producto subjetivo de la imaginación.

No puede hablarse de una incertidumbre subjetiva sobre la inexistencia, cuando se producen de iure los efectos de la existencia aunque estén sujetos a resolución.

Obsérvese que la litispendencia existe con plena operatividad durante la sustanciación de los recursos admisibles frente a la resolución que inadmita a trámite la demanda y hasta su firmeza cuando sea confirmada, de modo que el demandante podrá actuar con éxito la eficacia excluyente de un proceso idéntico promovido en tanto aquel recurso se decide mediante la correspondiente excepción.

SÉPTIMO.- En conclusión, el comienzo de la litispendencia se produce en nuestro sistema procesal civil con la presentación del escrito alegatorio inicial de demanda, desplegando desde ese instante todos sus efectos. Es entonces cuando se verifican todos los presupuestos necesarios para que pueda considerarse que un juicio se encuentra pendiente. Como instituto procesal, proporcionan escasos apoyos a este criterio las normas de carácter sustantivo -arts. 1100, 1109 y 1973 C.C . y 944 C. de com.- En cambio, los citados arts. 524 LEC de 1881 y 399 y 437 LEC 1/2000 tienen un significado inequívoco al situar el inicio del proceso en el acto de la demanda, sin efectuar alusión alguna a la pretendida naturaleza «crepuscular» o «embrionaria» del juicio hasta en momento de la admisión. Si existe el proceso desde el instante de la presentación de aquélla no se entiende bien por qué el inicio de la litispendencia ha de retrasarse a un momento posterior. A su vez, de acuerdo con el criterio que aquí se sustenta, la protección que depara al demandante la litispendencia no se hace depender de la diligencia del órgano judicial -como acto posterior a la petición de tutela jurídica-, sino sólo de la suya propia.

Así se ha defendido, v. gr., por las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero y 4 de octubre de 1992; 16 de junio, 12 de noviembre y 11 de diciembre de 1993; 21 de mayo de 1994; 18 de octubre de 1995; 7 de marzo de 1996; 17 de marzo, 28 de mayo, 29 de septiembre y 8 de noviembre de 1997; y 26 de enero de 1998 .

A este mismo propósito parece responder el art. 401, 1 LEC 1/2000 , aunque la dicción del precepto no exprese cabalmente la finalidad perseguida. Obsérvese que un sector de la doctrina científica venía postulando con anterioridad a la elaboración de la LEC 1/2000 que «el "dies a quo" de la litispendencia debe ser el momento de la presentación de la demanda; eso sí, siempre que ésta sea admitida», como idea contrapuesta a la de quienes sostienen que ha de situarse en «el de la admisión, pero retrotrayendo los efectos al de la presentación», aunque en último término se esté desconociendo que no son, como se pretende, expresiones propias de criterios intrínsecamente diferentes, sino formulaciones diferentes -y encubiertas- de una única y la misma idea: la teoría de la admisión. Piénsese en la contradictio in adiecto que comporta afirmar simultáneamente que la litispendencia comienza con la presentación de la demanda y hacer depender la existencia del proceso de la admisión de esa misma demanda, ya que sólo podrá saberse si existe una vez verificada la admisibilidad -para negarla si no se verifica la condición-, lo que a su vez implica necesariamente que se produce una retroacción de sus efectos desde ese instante al de la presentación.

OCTAVO.- La carencia sobrevenida de objeto, ex deffinitione, ha de obedecer a circunstancias posteriores al inicio de la litispendencia, y es un caso explícita y concretamente previsto por la Ley de atribución de virtualidad y eficacia a situaciones o acontecimientos posteriores a la presentación y admisión de la demanda. La regla general en estas hipótesis es, obtenido o alcanzado el acuerdo de las partes a propósito de la efectiva carencia sobrevenida del objeto del proceso, cualquiera que sera la causa que la determine, la finalización del proceso sin pronunciamiento acerca de las costas o en caso contrario (no tanto por el desacuerdo en sí, sino por la constatación de que el objeto procesal se mantiene incólume) la continuación del proceso con imposición de costas a la parte vencida.

La norma no prevé -lo que determina que haya de considerarse «anómico» (no, o no necesariamente, anómalo)- que el principio rector de las costas pueda regirse por otro criterio. Y por ello es cuando menos dudoso y cuestionable que quepa aplicar analógicamente una norma prevista para un supuesto no plenamente coincidente y aun distinto cual es el contemplado en el art. 394 para las hipótesis de estimación o desestimación parciales de las pretensiones de las partes.

En el caso de la carencia sobrevenida de objeto no hay estimación parcial de las pretensiones formuladas. Nos hallamos ante un supuesto en el que, de no haber medido la circunstancia determinante de la carencia sobrevenida (satisfacción extraprocesal, pérdida de la cosa, etc.), la pretensión formulada habría debido sustanciarse hasta la finalización del proceso por una causa de terminación normal o anormal. La regla de no imposición de costas no puede ser en principio modalizada o matizada por la apreciación de circunstancias subjetivas, habida cuenta que concurre el presupuesto básico (y repárese en que la norma no efectúa distingo alguno según que obedezca a la conducta de alguna o de ambas partes o a una circunstancia exótica y exógena a una, otra o a ambas): la carencia sobrevenida de objeto. En consecuencia, el Juzgador no puede acudir a un criterio para o extralegal para imponer costas a uno de los litigantes concernidos, lo que determina el acogimiento del recurso interpuesto.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Antonieta frente al auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de los de Madrid en fecha 26 de febrero de 2008 en los autos incidentales de medidas cautelares seguidos ante dicho órgano al núm. 1782/2007, procede:

1.º REVOCAR PARCIALMENTE la expresa resolución en el exclusivo particular de no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en primer grado;

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por este Auto, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0767/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./