Auto CIVIL Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 881/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20160001094
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 881/2018
Asunto: 101057/2018
Autos de: Ejecución hipotecaria 166/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE ROQUETAS DE MAR
Negociado: C1
Apelante: BANKIA, S.A.
Procurador: MARINA SOLER MECA
Abogado: BRAIS MUÑIZ BABARRO
Apelado:
Procurador:
Abogado:
ILMOS SRES
PRESIDENTA
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS
AUTO Nº 43/2020
En la Ciudad de Almería a 23 de Enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 881/2018, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar (Almería), seguidos con el nº 166/2016, siendo parte apelante BANKIA, S.A. (anteriormente BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y dirigido por el Letrado D.

Pablo Ledesma López, no habiendo mas partes personadas en esta instancia.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 27- 11-2017, cuya parte dispositiva establece: 'SE DECLARA LA NULIDAD, por abusiva, de la cláusula financiera sexta bis del contrato de fecha 22 de enero de 2004, por la que se establece, a favor de la entidad de crédito, la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y, en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución.'

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso no se formuló oposición al no haber mas partes personadas

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistradoa Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Banco Mare Nostrum S.A interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la nueva STJUE de 26 de enero de 2017, habiendo dejado de pagar el ejecutado 77 cuotas, equivalentes a más de seis años. El nuevo límite establecido en el artº 693 de la Lec no se aplicaba a los préstamos concedidos antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, ajustándose la demanda a la legalidad vigente. Invocaba el apartado 73 de la STJUE de 14 de marzo de 2013, y el reconocimiento del CC y de la jurisprudencia reciente sobre el vencimiento anticipado.

Concluía solicitando la revocación del Auto, acordándose la incoación del procedimiento y subsidiariamente que ese acordase la suspensión hasta que se resolviera la cuestión prejudicial elevada al TJUE el 22 de febrero de 2017.

Con posterioridad al recurso ha operado la sucesión procesal de Banco Mare Nostrum en favor de Bankia S.A, al haber absorbido esta última entidad a la primera por escritura pública de 29 de diciembre de 2017.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la entidad recurrente, en reclamación de deudas garantizadas con hipoteca por importe de 123.666,67€, más la cantidad de 37.000,00€ calculada para responder de los intereses y costas, contra Melchor .

Se fundamentaba en los siguientes hechos: Mediante escritura pública se produjo la segregación de Caja de Ahorros de Murcia, Caixa d'Estalvis del Penedés, Caja General de Ahorros de Granada y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares 'Sa Nostra', el conjunto de sus elementos patrimoniales y accesorios que componían su negocio financiero y lo traspasaron en bloque, por sucesión universal a Banco Mare Nostrum S.A.

Por escritura otorgada el 22 de enero de 2004 Caja de Ahorros de Murcia concedió a Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A un préstamo hipotecario sobre varias fincas, constituyéndose hipoteca a favor de la actora. Posteriormente por escritura pública de compraventa con subrogación y modificación de hipoteca otorgada el 26 de junio de 2007 Aifos Arquitectura y Promociones inmobiliarias S.A trasmitió a Melchor el pleno dominio de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, subrogándose en el préstamo hipotecario.

Entre otras estipulaciones se pactó que la amortización del préstamo y el pago de los intereses devengados se realizarían en 300 cuotas mensuales y el primer pago sería el 1 de agosto de 2007.

A partir de la novación el interés fijo sería del 5,05%, posteriormente sería variable cada seis meses, resultante de aplicar al índice de referencia (EURIBOR), el diferencial de 0,70 puntos porcentuales.

No obstante la duración pactada, se convino que el Banco podría considerar vencido el préstamo de pleno derecho y exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la prestataria, en el supuesto de falta de pago en las fechas contractualmente previstas.

La responsabilidad hipotecaria por capital era de 110.000,00€; por costas y gastos, 27.500,00€. Ante el incumplimiento del prestatario, el Banco decidió declarar vencida la obligación el 25 de enero de 2016, adeudando el demandado123.666,67€, incluidos capital e intereses. Esta cantidad se vería incrementada con los intereses que se devenguen hasta el momento de pago.

Se efectuaron reclamaciones extrajudiciales que fueron infructuosas.

Concluía solicitando se admitiera a trámite la demanda y se despachara ejecución contra el demandado con todos los trámites legales.

El Juzgado antes de admitir a trámite la demanda dictó providencia, dando traslado a las partes para alegaciones, al apreciarse de forma indiciaria el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

La entidad bancaria contestó al requerimiento, en el sentido de que la cláusula de vencimiento anticipado debía examinarse en el caso concreto. La ley vigente al tiempo de su redacción permitía dar por vencido el préstamo ante el impago de una sola cuota. En cualquier caso esperó 77 cuotas para dar por vencido el préstamo, y desde ese momento no se había efectuado ningún abono. La cláusula de vencimiento anticipado no era nula ' per se', sino cuando se establece un desequilibrio entre predisponente y el consumidor. El contrato se resolvió con un incumplimiento de 18.017,04€, que supone más del 17% del total de la obligación, y quedaba un capital pendiente de satisfacer de 105.549,43€. Invocaba la jurisprudencia que consideró aplicable y concluía solicitando la continuación del procedimiento, al no ser abusiva la cláusula en cuestión.

Seguidamente el Juzgado dicto Auto, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.-El recurso de apelación, como queda dicho, incide en el carácter no abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, incluida en la cláusula sexta bis del contrato de préstamo.

En efecto el 26 de junio de 2007 las partes litigantes concertaron un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de una vivienda, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, que respondería de un capital de 110.000,00€, hasta un total de 120.800,00€ en que se valoró la finca hipotecada.

Entre otras estipulaciones se acordó en la cláusula sexta bis lo siguiente: 'Podrá el acreedor declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, en cualquiera de los siguientes casos: A). Por falta de pago en todo o en parte de una cualquiera de las cuotas, sea de amortización de capital o de intereses o comprenda ambos conceptos, solicitando expresamente las partes la constancia de esta pacto en los libros del Registro de la Propiedad'....

Pues bien la entidad bancaria ha aplicado esta cláusula para dar por vencido el préstamo, determinando la deuda reclamable el 25 de enero de 2016, en una cuantía de 123.666,67€.

El tema ha sido resuelto por esta Sala en Pleno de Magistrados, que se tradujo, entre otros, en el Auto de 63/2017 de 14 de febrero en el sentido siguiente: Esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc. Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas.

Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693.2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693.2 LEC. Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' - en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja 0613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695,1, 4°) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC).

En consecuencia, la cláusula sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695.3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc.

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas. Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.

A la vista de lo expuesto, consideramos procedente el sobreseimiento del procedimiento declarado en la instancia, desestimando el recurso interpuesto.



TERCERO.- Se planteó también la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial planteada por el TS el 22 de febrero de 2017.

Este argumento también ha de desestimarse pues la cuestión prejudicial ha sido resuelta recientemente por el TJUE en sentencia de 26 de marzo de 2019. De ahí que tampoco proceda la suspensión que se solicita.

En un escrito posterior al recurso la apelante invocaba la sentencia del Pleno del T.S 463/2019, que fue dictada después de formalizarse el recurso que nos ocupa.

Al respecto tendremos que tener en cuenta lo siguiente: (..)'1.- En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, a cuyo contenido y citas jurisprudenciales -tanto nacionales como comunitarias- nos remitimos íntegramente para evitar inútiles reiteraciones, establecimos los criterios y efectos aplicables a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios,conforme a la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los tres autos de3 de julio de 2019, antes reseñados.

2.- En dicha sentencia, consideramos que las cláusulas que, como la enjuiciada en el recurso, permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas, porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado elTJUE y la propia Sala Primera en sentencias anteriores.

3.- Asimismo, en aplicación de las pautas facilitadas por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, declaramos que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa 4.- Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC previo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

No obstante, la sala consideró en la mencionada sentencia de pleno que esa norma no puede aplicarse en su literalidad, sino con un planteamiento más exigente, de modo que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción posterior a la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Para ello servirá como criterio orientativo de primer orden el art. 24 LCCI.

5.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo.

Por el contrario, resulta evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.( S.T.S 12/12/2019 ROJ 3922/2019).

Conforme a la doctrina expuesta, es obvio que la cláusula que nos ocupa sigue ostentando carácter abusivo, al prever el vencimiento anticipado por el impago de una sólo plazo. De ahí que se mantenga la desestimación del recurso.



CUARTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada por las dudas de derecho que ha suscitado la decisión de las cuestiones planteadas artº 398, en relación con el 394.1 de la Lec.

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

LA DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de de 27 de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Mixto nº 3 de Roquetas de Mar en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 166 de 2016,y confirmamos la resolución, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.