Auto CIVIL Nº 43/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 245/2021 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

AUTO: 00043/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10300

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15036 42 1 2016 0001040

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen:EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000177 /2020

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente

A U T O Nº 43/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº 177/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo 245/2021, en los que aparece como parte APELANTE: D. Roberto,representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Pereira de Vicente, y como APELADO: DOÑA Antonieta, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Rubin Barrenechea. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol, se dictó Auto en fecha 19 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- Se estima la oposición presentada por la Procuradora Sra. Pereira de Vicente, en representación de don Roberto, a que se declaren como gastos extraordinarios la actividad de fútbol sala del hijo Teodosio y el reintegro de la beca del hijo Valentín, con imposición a la ejecutante de las costas causadas.

Notifíquese este auto a las partes y al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Roberto, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 8 de marzo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 19 de febrero de 2021, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la oposición presentada por la representación procesal de Don Roberto contra el Auto de fecha 16 de noviembre de 2020 por el que despachó ejecución, con imposición al ejecutado de las costas causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero: Este Juzgado dictó sentencia el día 19/04/2016 en el proceso de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 196/2016 que aprobó el convenio regulador de fecha 22/02/2016 que atribuyó la guarda y custodia de los hijos Valentín ( NUM000/1999) y Teodosio ( NUM001/2006) a la madre con régimen de visitas para el padre y la imposición, a cargo de éste, de una pensión de alimentos de 500 euros (250 euros por hijo) actualizable conforme al IPC en enero de cada año. El convenio también imponía la obligación de abonar gastos extraordinarios, precisando: "ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios que la adecuada salud y educación o formación de los menores lleven consigo, entendiendo por tales la compra de libros y material escolar a principios de curso, matrículas, ropas o accesorios necesarios para el desarrollo de actividades educativas, atención psicológica, oftalmólogo, odontólogo u otros médicos y los gastos que de ello se deriven siempre que los mismos no sean prestados con igual calidad por la Seguridad Social u otro seguro que los progenitores concierten. Los progenitores abonarán por mitad las actividades que están realizando los niños actualmente ( Teodosio: inglés, atletismo, batería, robótica, refuerzo de matemáticas; Valentín: matemáticas/física). Cualquier otra actividad deberá ser previamente consensuada entre ambos progenitores".

El auto dictado el día 16/11/2020 despachó ejecución por 310,50 euros de principal (24,90 euros de actualización de la pensión de alimentos de enero a junio de 2020 más gastos extraordinarios por medicación, matemáticas, inglés y batería del hijo Teodosio) y 93,15 euros para intereses y costas de la ejecución. Fijó la actualización de la pensión con efectos desde enero de 2020 en la cantidad de 523,90 euros. También acordó que los gastos no incluidos en el despacho de ejecución serían objeto de determinación en la pieza de gastos extraordinarios.

El ejecutado mostró su conformidad con la actualización de la pensión de alimentos pero se opuso a los gastos extraordinarios incluidos en el despacho de ejecución: En el auto por el que se despachó ejecución se incluyen 285,60 euros por gastos extraordinarios de medicación, clases particulares de inglés y matemáticas y batería del hijo menor de edad, Teodosio.

1)Medicación.

La madre acredita el pago de 171,20 euros (tiques de farmacia) y considera que el ejecutado debe abonar la mitad: 85,60 euros.

El padre se opone alegando que se trata de tratamientos periódicos y regulares prescritos por facultativos de la Seguridad Social y que entran dentro de los alimentos ordinarios. En el convenio solo se consideran extraordinarios los gastos que no deriven del sistema público de la Seguridad Social. El Ministerio Fiscal considera que se trata de un gasto extraordinario.

De la prueba practicada se desprende que, con posterioridad a la sentencia de divorcio, el menor Teodosio comenzó tomar medicación por el Trastorno por DIRECCION001 del que está diagnosticado. En el informe de 26/01/2017 la Psiquiatra Infanto-Juvenil indicó que debía procederse de forma urgente con un abordaje farmacológico del caso. La madre declaró que el diagnóstico se hizo cuando el niño estaba en quinto de primaria pero pospusieron la toma de medicación con apoyo escolar, pero el año pasado tuvo que empezar a tomarla. Está prescrita por el SERGAS. Son unos 20 euros al mes. El padre declaró conocer el diagnóstico de su hijo y que nunca abonó la medicación.

Se considera que los gastos farmacológicos del menor Teodosio, necesarios para tratar el DIRECCION001, a pesar de tener carácter periódico, son extraordinarios. Su necesidad se ha puesto de manifiesto con posterioridad a la sentencia de divorcio pero en el convenio regulador ya se consideró como extraordinarios los gastos "que la adecuada salud (...) de los menores lleven consigo, entendiendo por tales (...): atención psicológica, oftalmólogo, odontólogo u otros médicos y los gastos que de ello se deriven siempre que los mismos no sean prestados con igual calidad por la Seguridad Social u otro seguro que los progenitores concierten". Los progenitores quisieron atribuir carácter extraordinario a los gastos necesarios para la adecuada salud de sus hijos, y el tratamiento farmacológico para tratar el DIRECCION001 de Teodosio, responde a esa necesidad. Que se trate de una medicación prescrita por los médicos del sistema público de salud no cambia esa consideración pues el pago de la medicación, en lo no cubierto por la Seguridad Social, debe ser afrontado por los progenitores.

2)Clases particulares de matemáticas e inglés.

La madre aporta 5 recibos de pago de clases particulares de inglés y matemáticas de Teodosio, de octubre de 2019 a febrero de 2020, emitidos por su hermana Marisol, por importe de 70 euros cada uno, lo que suma 350 euros, y reclama al ejecutado la mitad: 175 euros. El padre se opone al pago. Alega que no se acredita la realidad del gasto con facturas, ni justificantes de ingreso bancario ni cualquier otro medio de pago que deje constancia de su veracidad.

La madre declaró que su hermana le da clase a Teodosio desde quinto de primaria, antes ya le había dado clase a Valentín durante la ESO. El padre siempre abonó las clases hasta el año pasado que empezó a exigir factura pero su hermana no puede emitir factura porque no está dada de alta. Antes ella le pagaba a su hermana las clases 'en mano' pero en diciembre de 2020 y enero de 2021 empezó a pagar su mitad por transferencia. Si tuviera que pagar a un profesor para que viniera a casa le saldría más caro que los 70 euros que cobra su hermana. El padre declaró que su hijo Teodosio lleva tiempo yendo a clase con su tía. El niño las necesita. Él abonaba las clases de su hijo, lo que pide ahora es que esté documentado. Él necesita la factura. Doña Marisol declaró que le da a su sobrino Teodosio clases de inglés y matemáticas, ya lo hacía cuando su hermana y su cuñado convivían. Se las pagaba Antonieta. Ya le había dado clase a Valentín. Los recibos los hizo ella, su hermana le pidió que los hiciera porque Roberto se lo exigió. Los hizo todos juntos.

Es indiscutible que se trata de un gasto extraordinario porque está expresamente previsto como tal en el convenio regulador. La razón por la que el padre se opone a pagar la mitad de su importe es porque considera que no se acredita el pago. Si al padre le consta que su tía le da clases particulares al niño y ya se las daba antes a Valentín, y le pagaba por ello, no se comprenden las actuales reticencias al abono de las clases particulares. No resulta extraño que, entre hermanas, el pago se hiciese 'en mano', en cualquier caso, ante la exigencia del padre de que se documentase el pago, doña Marisol ha emitido unos recibos que, junto con su declaración, son suficientes para acreditar el pago. Este tipo de recibos son los que habitualmente presentan los progenitores en este tipo de procedimientos para acreditar el pago de las clases particulares (pocos profesores particulares dan factura), por lo que no hay razón para exigir, en este concreto caso, un mayor grado de acreditación, máxime cuando al padre le costa que su tía le da clases particulares a su hijo.

3)Batería.

La madre acredita el pago de 50 euros por la actividad de batería de Teodosio del mes de marzo de 2020. Le reclama al padre la mitad.

El padre se opone alegando pago: ingresó el día 02/03/2020 en la cuenta de la ejecutante la cantidad de 285 euros (260 euros de pensión de alimentos y 25 euros de clases de batería). La madre impugna la oposición indicando que el padre puso en el concepto por el que pagaba: 'pensión gui y mitad gastos' por lo que difícilmente la madre podía saber que tenía que imputar los 25 euros a esa actividad concreta. Además, no se acepta el pago: el recibo justifica el abono de la batería de febrero de 2020, no el de marzo, que es el que se reclama. La madre declaró que ella le manda un mensaje al padre a fin de mes con los gastos mensuales. Él pagó en marzo la clase de batería de febrero. El padre declaró que él hace los ingresos a principios de mes con lo que ella le dice que tiene que pagar. Es ella la que le dice si el hijo va a batería o no. No le consta no haber pagado la batería, pero no tiene problema en pagar.

Ambos progenitores declaran que es la madre la que informa al padre de los gastos que tiene que abonar cada mes, también es la madre la que informa al padre de si el hijo ese mes fue a batería o no. Por su parte, la madre dice que el mensaje con los gastos lo manda a finales de mes. Por lo que habrá que concluir que lo más probable es que el pago de 25 euros que hizo el padre el día 02/03/2020 se corresponda con la actividad de batería del mes anterior, tal y como dice la madre. Estas dudas se hubieran evitado si el padre, al hacer la transferencia, hubiera indicado los conceptos incluidos en la cantidad. Las dudas en el pago deben perjudicar a la parte que dice haberlo efectuado, en este caso, al ejecutado. Por todo lo expuesto, se desestima la oposición presentada por el ejecutado.'

'Segundo: Dado que se ha desestimado la oposición, las costas se imponen al ejecutado ( artículo 394.1 LEC ).'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Roberto, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Gastos de Medicación correspondientes al hijo menor Teodosio.

El Auto recurrido considera que mi mandante debe de abonar los gastos derivados de la medicación correspondiente al diagnóstico de Trastorno por DIRECCION001 de su hijo Teodosio al tratarse de gastos extraordinarios, y lo hace con base en que tal carácter extraordinario deviene de lo pactado por los progenitores en el Convenio de Divorcio aprobado por Sentencia de fecha 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Ferrol en autos de Divorcio nº 196/16, y el hecho de que el diagnóstico de la enfermedad fue posterior a la citada Sentencia de Divorcio.

El citado convenio señala:

'Gastos extraordinarios de los hijos: ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios que la adecuada salud y educación o formación de los menores lleven consigo, entendiendo por tales compra de libros y material escolar a principios de curso, matrículas, ropas o accesorios necesarios para el desarrollo de actividades educativas, atención psicológica, oftalmólogo, odontólogo u otros médicos y los gastos que de ello se deriven siempre que los mismos no sean prestados con igual calidad por la Seguridad Social u otro seguros que los progenitores concierten.'

Como puede comprobarse, el convenio se refiere a aquéllos gastos que deriven de un tratamiento médico necesario y no prestados por la seguridad Social u otros seguros alternativos que los progenitores tengan suscritos.

Consta en autos y así se reconoce en el Auto recurrido que los gastos de medicación reclamados han sido prescritos por los facultativos del SERGAS, tratándose de una medicación crónica, regular y periódica, de tal forma que no se trata de un gasto imprevisto, puntual, inesperado o que tenga un alto coste económico no amparado por la Seguridad Social.

Sin embargo, es lo cierto, como decimos que se trata de un tratamiento prescrito desde los servicios públicos de salud (SERGAS) con un coste ya subvencionado en parte por tales servicios y cuyo coste resulta ser de 18,36 euros mensuales, por lo que la contraparte reclama a mi mandante el pago de 9,19 € mensuales por dicho concepto.

El Auto recurrido estima la petición de la ejecutante y a pesar de reconocer que se trata de un gasto periódico y subvencionado en parte por la Seguridad Social lo califica como gasto extraordinario y, por tanto, no incluido en el pago de la pensión de alimentos que mi mandante viene abonando y que fue aprobada en el mismo convenio de divorcio.

Tal conclusión resulta contraria al espíritu y letra de lo pactado en el Convenio ('....gastos que de ello se deriven siempre que los mismos no sean prestados con igual calidad por la Seguridad Social u otro seguros que los progenitores concierten'.)y al criterio que viene manteniendo la jurisprudencia al respecto.

En efecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de octubre de 2014, ha definido los gastos extraordinarios como aquellos que 'reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos'.

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) de fecha 20 de julio de 2011 establece que son gastos extraordinarios '(...) aquellos destinados a la satisfacción de las necesidades de los hijos que siendo de naturaleza alimenticia son imprevisibles y no periódicas sino que resultan en principio excepcionales, fuera de las previsiones cotidianas de la familia'.

Y en ese sentido la STS de 11 de marzo de 2010, la SAP Madrid de 8 de abril de 2010 o la SAP Cáceres de 11 de febrero de 2010, apuntan las notas características que definen la naturaleza de los gastos extraordinarios: a) Los gastos extraordinarios son excepcionales: es decir, no son habituales ni ordinarios, sino que se devengan de forma inusitada o insólita. b) Los gastos extraordinarios son imprevisibles, de suerte que no pueden anticiparse ni provisionarse ante la eventualidad de su producción. c) Los gastos extraordinarios son necesarios, porque tienen naturaleza alimenticia y, por tanto, deben ser englobados dentro del genérico concepto de gastos de alimentos a que hace referencia el artículo 142 CC.

En este sentido la SAP de Jaén, Sección 1ª, de 27 de junio de 2014, establece que 'la distinción de tales conceptos se hace en función de la distribución de las facultades de la patria potestad a que aboca la crisis matrimonial y, fundamentalmente, de las funciones de guarda y custodia, que implican el atender a las necesidades diarias o urgentes de los hijos, y por ello que tradicionalmente en la doctrina y en la jurisprudencia, se hayan considerado como gastos ordinarios los repetitivos, habituales o diarios, en tanto que gastos extraordinarios son los gastos necesarios que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual.

Centrado así pues el objeto del debate y para su resolución, habremos de partir como ya poníamos de manifiesto en sentencia de 17-1-14 , que como resalta entre otras muchas, la SAP de Pontevedra, Secc. 6ª de 22-11-13 o la SAP de Alicante, Secc. 4ª de 31-10-13 , la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 Cc , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar, de modo que los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica)'.

En conclusión, la medicación por el Trastorno por DIRECCION001 prescrito al menor Teodosio, no reúne las características de un gasto extraordinario porque se trata de un gasto periódico, previsible, subvencionado por la Seguridad Social y de un montante económico perfectamente asumible sin que la ejecutante sufra por ello merma alguna en su economía, pues supone un importe de 9,19 euros mensuales que, por ello, y en atención a lo dicho anteriormente, debe de integrarse en la pensión alimenticia que viene abonando el esposo ejecutado para su hijo Teodosio.

Aunque no debiera ser necesario explicarlo, estamos ante una cuestión jurídica, de definición del concepto de gasto extraordinario, y no ante una cuestión moral o ética, o incluso una valoración personal o subjetiva. Se trata de un debate jurídico y como tal ha de ser tratado. Mi mandante abona puntual y cumplidamente sus obligaciones alimenticias, y si la esposa considera que han de aumentarse puede reclamar una modificación del importe de las mismas por el cauce procesal oportuno, pero no parece adecuado ir adicionando a la citada pensión de alimentos conceptos que ya están incluidos en la misma como son los ahora reclamados de adverso o puedan serlo otros gastos farmacéuticos futuros que resulten ser periódicos, previsibles y económicamente asumibles por quién tiene la guarda y custodia y recibe para su administración la pensión alimenticia del hijo a cargo.

2º) Gastos de clases particulares de matemáticas e inglés para el hijo menor Teodosio.

El Auto recurrido obliga al padre ejecutado al abono de lo reclamado por la ejecutante por este concepto como gasto extraordinario.

El Auto recurrido contiene, en este punto, una fundamentación que resulta, cuando menos, sorprendente y hay que decirlo, difícil de replicar si nos atenemos al lenguaje empleado en dicha fundamentación.

Mi mandante se ha opuesto al pago de dichos gastos porque, pese a haberlo solicitado una y otra vez, la ejecutante no acredita su pago, su importe y su realidad.

Se explica de adverso y se acoge en el Auto recurrido que dicho pago queda acreditado con los recibos hechos ad hoc para aportar con la demanda de ejecución por parte de la hermana de la ejecutante, quién dice recibir de ésta su importe en efectivo.

Se nos ocurre una pregunta ¿Qué pasaría si mi mandante aportase para acreditar el pago de la pensión alimenticia a su hijos unos recibos similares a los que se adjuntan con la demanda de ejecución para acreditar el pago de las clases particulares de matemáticas e inglés?

¿Se le tendría por probado el pago añadiendo que lo abona en efectivo y que los recibos los hace solo para entregar en el Juzgado?

Resulta como decimos difícil de explicar el fundamento del Auto en este punto, porque le basta con tales recibos, aunque no sean facturas, justificándolo bajo el argumento de que no lo son porque casi nadie paga facturas por clases particulares y porque se trata de la hermana de la ejecutante. Y eso, a pesar de reconocer que es esa la razón de que mi mandante no esté de acuerdo en abonar unos gastos que no se acreditan fehacientemente, pues esa acreditación debe de hacerse por un medio que no deje lugar a la duda, pues en otro caso, la seguridad jurídica, al menos en este extremo, desaparecería por completo.

El gasto extraordinario ha de ser acreditado en cuanto a su realidad y en cuanto a su importe, y esos recibos no hacen ni lo uno ni lo otro, y si el obligado al pago exige su acreditación mediante factura, no parece lógico criticar dicha exigencia, por otro lado perfectamente legal, y obligarle en cambio al abono de sumas no regulares desde el punto de vista de la legalidad fiscal y mercantil. Que las clases las imparta la hermana de la ejecutante o el catedrático de la Universidad de DIRECCION002 lo mismo da. Se ha de documentar dentro de la ley, probar su pago (ingreso bancario, transferencia, cheque o cualquier otro medio que deje fehaciencia de su realidad y dentro del circuito de la ley).

El gasto extraordinario, por su propia condición, ha de ser consensuado y acreditado su pago mediante la correspondiente factura o justificante bancario, y no creemos que sea posible aceptar, con inusitada laxitud, otras formas de demostración y documentación ajenas a las previstas legalmente, razón por las que estimamos no acreditada la realidad del pago aducido por la ejecutante.

Como corolario, baste decir que a los dos días de notificarse el Auto recurrido, la ejecutante envió un mensaje de whatsaap a mi mandante informándose que a partir de ahora las clases no serán de 70 euros mensuales, sino de 100 euros porque ella ha decidido aumentar las mismas en una hora más a la semana. Mi mandante, invitado de piedra en tal decisión, solo tendría que aflojar la cartera y pagar. Por cómo y cuándo lo hizo la ejecutante, suena más a chanza que a otra cosa.

3º) Gastos de 'BATERÍA' (música).

Reclama en este punto la ejecutante 25 euros correspondientes al mes de marzo de 2020 y el Auto recurrido estima tal petición.

El 2 de marzo de 2020 mi mandante abonó mediante su ingreso en la cuenta de la ejecutante la suma de 285 euros. De ellos, mi mandante afirma que 260 corresponden a la pensión alimenticia de marzo, cosa que nadie discute, y los otros 25 euros a las clases de batería de dicha mensualidad.

Pues hete aquí que la ejecutante sostiene que esos 25 euros serían en realidad de la batería de febrero de 2020, no de marzo y el Auto recurrido así lo estima sin más prueba de ello que la propia afirmación de la ejecutante. Es más, atribuye al ejecutado pagador el problema de la indeterminación del mes a que corresponde el pago de la batería por no ponerlo en el recibo de ingreso bancario y, por ello, debe ser él quién soporte el perjuicio correspondiente.

La cuestión es la siguiente. Si las partes están de acuerdo, y el Auto así lo sostiene, que la pensión de alimentos que se abona con el ingreso de 285 euros efectuado el 2 de marzo de 2020 corresponde a marzo de 2020, ¿por qué el criterio utilizado para los otros 25 euros es diferente? ¿Por qué la pensión sí es de marzo, pero la batería no es la de marzo? ¿Cuál es el criterio técnico, jurídico, mercantil o de la índole que sea que justifique hacer esa disección temporal?

Pues es obvio que lo desconocemos, pero lo cierto es que mi mandante ingresó en 2 de marzo de 2020, 285 euros, y cabría esperar que todo lo que paga con ese ingreso se imputase a una misma unidad temporal, a falta de otra justificación más razonable, y no parece que atribuir 260 euros de pensión alimenticia a marzo y los 25 de la batería a febrero sea una conclusión razonable. Y que sea precisamente el que paga y acredita el pago quién haya de soportar el perjuicio que supone pagar dos veces por lo mismo resulta inaceptable.

Y en cuanto a la indeterminación temporal del pago de los 25 euros de batería, es una mera conjetura contraria a la literalidad del documento mercantil que justifica el pago, pues el justificante de ingreso bancario no deja lugar a dudas de que dicho ingreso se realizó el 2 de marzo de 2020 y no en cualquier otra fecha. Por lo tanto, la fecha del pago está perfectamente determinada.

En consecuencia procede la estimación del presente recurso y la revocación del Auto de 19 de febrero de 2021.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Antonieta se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Con fecha 19 de abril de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Ferrol en Autos de Divorcio nº 196/16, que aprueba el convenio regulador firmado por las partes, en el cual se señala:

- Gastos extraordinarios de los hijos: ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios que la adecuada salud y educación o formación de los menores lleven consigo, entendiendo por tales compra de libros y material escolar a principios de curso, matrículas, ropas o accesorios necesarios para el desarrollo de actividades educativas, atención psicológica, oftalmólogo, odontólogo u otros médicos y los gastos que de ello se deriven siempre que los mismos no sean prestados con igual calidad por la Seguridad Social u otro seguros que los progenitores concierten.

Los progenitores abonarán por mitad las actividades que están realizando los niños actualmente ( Teodosio: inglés, atletismo, batería, robótica, refuerzo de matemáticas; Valentín: matemáticas/física). Cualquier otra actividad deberá ser previamente consensuada entre ambos progenitores

2º) Gasto Farmacéutico

Si bien las partes no incluyeron expresamente los gastos farmacológicos como gastos extraordinarios, hay que tener en cuenta que en aquel momento desconocían el trastorno de DIRECCION001 que le fue diagnosticado posteriormente al hijo. Como tal gasto surgió de forma imprevisible. No puede por tanto considerarse como un gasto habitual ni común que quede cubierto con el importe de la pensión ordinaria de alimentos.

Los gastos extraordinarios son todos aquellos que, siendo necesarios para la crianza y educación de los hijos, son eventuales o no pueden determinarse al calcular la pensión de alimentos. Se trata de gastos que no pueden preverse. En consecuencia, son gastos que pueden ocasionarse o no, pero que son necesarios para el cuidado y desarrollo de los hijos. En este caso, gastos imprescindibles para la salud del hijo, que no podían haberse previsto (por tanto no podían entenderse incluidos en la pensión alimenticia), y que cuentan con prescripción médica.

La cuestión planteada en el recurso ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de A Coruña,

- Auto Sección 3ª de 7 de junio de 2019

- Auto nº 23/2018 Sección 5ª de 28 de febrero de 2018

- Auto nº 93/2020, Sección 5ª, de 9 de septiembre de 2020

- Auto nº 105/2020 de 8 de octubre de 2020

La literalidad del pacto es 'los gastos extraordinarios que la adecuada salud y educación o formación de los menores lleven consigo', es decir, todos los gastos que conlleve la adecuada salud, y los fármacos prescritos por los médicos lo son, como el RUBICRONO prescrito, el cual está indicado como parte de un programa de tratamiento integral del Trastorno por DIRECCION001 ( DIRECCION003) en niños.

En este caso, si la pensión es de 260 €, no parece que se pueda entender dentro de esa pensión un gasto necesario, surgido de forma imprevisible, de cuantía y periodicidad variable, que en este momento es de unos 18Â36 euros, tras la bonificación de la Seguridad Social.

Hay que tener en cuenta que en el momento de la firma del Convenio ambos firmantes desconocían el trastorno de DIRECCION001 que le fue diagnosticado posteriormente al hijo. Como tal gasto surgió de forma imprevisible. No puede considerarse como un gasto habitual, ni común, que quede cubierto con el importe de la pensión ordinaria de alimentos.

Nos remitimos de nuevo al Informe Clínico de fecha 26 de enero de 2017 (cuando la Sentencia de Divorcio es de 19 de abril de 2016, casi un año antes) en el cual se diagnostica y pauta el trastorno y la medicación cuyo coste se pretende sea reintegrado. Hemos de hacer constar que aunque en el Informe se señala el fármaco 'Medikinet' y el que ahora le han recetado se comercializa como 'Rubicrono', el principio activo de ambos es el mismo: el metilfenidato.

3º) Clases particulares.

Ha de entenderse que el demandado no discute en esencia la existencia y realidad de las clases, sino que lo que pone en duda es si efectivamente se han abonado. El Convenio ya recoge que los progenitores abonarán por mitad las actividades que están realizando los niños actualmente ( Teodosio: inglés, atletismo, batería, robótica, refuerzo de matemáticas....) como se ha venido haciendo tanto antes del divorcio como con posterioridad con la misma profesora, que siendo hermana de la madre ni quita ni pone, ya que el padre ha venido aceptando ese hecho y ha venido abonando ese gasto, sin otra exigencia, por lo que mal se entiende que ahora quiera hacer valer la cuestión formal del documento acreditativo del abono de la prestación del servicio como algo insalvable; sin que el resto de las afirmaciones vertidas de adverso en su recurso merezcan mayor comentario, por su gratuidad en unos casos y por ser cuestión nueva no objeto de este debate en otros.

4º) Pago Escuela de Música.

Se alega por el demandado que ha efectuado el pago de dicha actividad, aportando para ello un justificante de pago, en el que se puede ver: pensión gui y mitad gastos. No se señala el concepto por el que se pagan esos 25 € por parte del demandado a mayores de la pensión alimenticia de 260 €, por lo que difícilmente esta parte podría concluir que se habría de imputar a esa actividad concreta. Evidentemente, la anotación manuscrita de 260 + 25 batería, es un resumen o anotación que efectúa el demandado en el justificante que imprime él mismo para su control, y que corresponde al justificante de su propio banco, sin que se le comunicase en modo alguno a mi mandante el concepto en el que se efectuaba el abono de los 25 €.

Pero es más: no puede aceptarse que el recibo de ING que de adverso se aporta sirva para justificar el abono que de la mitad del importe de la clase de batería del mes de marzo de 2020, que es el que por esta parte se reclama. Ese ingreso de 2 de marzo de 2020 justifica el abono de la mitad de la mensualidad febrero 2020, no marzo 2020.

Así:

Se ha aportado el detalle de movimiento que acredita el pago de las clases de febrero de 2020: Transferencia A Favor De Escola Música DIRECCION004 Concepto Teodosio / Febrero/bater Cantidad -50,00€. Fecha valor 4 feb 2020. Igualmente se ha aportado el apunte en la Cuenta bancaria de mi mandante de fecha 2 de marzo de 2020, que de adverso se une con su oposición como recibo de ING, acreditativo de que efectivamente don Roberto ingresa en esa fecha 285 euros. Pero lo que está reintegrando los gastos de febrero de 2020. Lo anterior puesto en relación con el detalle de movimiento de los unidos con nuestra demanda donde consta el abono de las clases de marzo de 2020: Transferencia A Favor De Escola Música DIRECCION004 Concepto Teodosio/marzo/batería Cantidad -50,00€. Fecha valor 2 mar 2020. Comprobante de la transferencia recibida por orden de don Roberto en marzo de 2020 (cuando tenía que haber reintegrado las clases de marzo de 2020), pero donde consta sólo la pensión alimenticia: Transferencia De Roberto, Concepto Pensión Teodosio. Cantidad 260,00€. Fecha 30 mar 2020.

Por tanto, en marzo de 2020 sólo abonó la pensión alimenticia. Ese ingreso de 2 de marzo de 2020 de 285 euros está pagando la clase de música de febrero de 2020. La de marzo tendría que haberla pagado a finales de mes y efectivamente no la pagó porque sólo abonó la pensión de Teodosio.

Es clara al respecto la Resolución que de adverso se recurre (pág. 5 de la misma): Ambos progenitores (en sede de interrogatorio) declaran que es la madre la que informa al padre de los gastos que tiene que abonar cada mes, también es la madre la que informa al padre de si el hijo ese mes fue a batería o no. ...Por lo que habrá que concluir que lo más probable es que el pago de 25 euros que hizo el padre el día 02/03/2020 se corresponda con la actividad de batería del mes anterior, tal y como dice la madre. Añadiendo el Juzgador: Estas dudas se hubieran evitado si el padre, al hacer la transferencia, hubiera indicado los conceptos incluidos en la cantidad. Las dudas en el pago deben perjudicar a la parte que dice haberlo efectuado, en este caso, al ejecutado.

Lo alegado de adverso no pretende sino confundir. De ser real lo que dice, podría en su caso el recurrente haber hecho el ejercicio de justificar que el número de meses o mensualidades pagadas de la actividad de batería, a lo largo del año, ha sido igual al número de pagos realizados por él, acreditando de esa manera que el pago del día 2 de marzo, correspondía al mes de marzo de 2020 y no al mes que se le reclama. No lo ha hecho porque no ha abonado el mes de marzo de 2020, aquí reclamado.

SEGUNDO.-I.-Siguiendo el criterio ya expuesto en nuestras Sentencias de 20 de octubre de 2005, 29 de mayo de 2007, 19 de diciembre de 2008, 29 de octubre de 2009, 11 de febrero de 2010, 4 de julio de 2017 y 26 de abril de 2018, entre otras, los gastos extraordinarios son, en principio, aquellos no comprendidos dentro de la obligación prevista en el art. 142 del Código Civil, que sienta una noción muy amplia de alimentos en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del CC. No se trata, por lo tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste. De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del CC y 775 de la LEC. Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, sean de carácter necesario o accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados por decisión judicial, debiendo, salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios. En este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia, al declarar que determinados gastos de educación no reúnen la condición de gastos extraordinarios y quedan incluidos en el concepto legal de alimentos, al producirse de forma periódica y previsible cada año académico, como son los gastos escolares relativos a las matrículas y al material escolar que se producen al comenzar el curso (así, las SS TS 15 octubre 2014, 21 septiembre 2016 y 13 septiembre 2017).

II.-En la sentencia divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 19 de abril de 2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, en relación con los gastos extraordinarios se estableció, al aprobar el convenio regulador suscrito por las partes, que 'ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios que la adecuada salud y educación o formación de los menores lleven consigo, entendiendo por tales compra de libros y material escolar a principios de curso, matrículas, ropas o accesorios necesarios para el desarrollo de actividades educativas, atención psicológica, oftalmólogo, odontólogo u otros médicos y los gastos que de ello se deriven siempre que los mismos no sean prestados con igual calidad por la Seguridad Social u otro seguros que los progenitores concierten. Los progenitores abonarán por mitad las actividades que están realizando los niños actualmente ( Teodosio: inglés, atletismo, batería, robótica, refuerzo de matemáticas; Valentín: matemáticas/física). Cualquier otra actividad deberá ser previamente consensuada entre ambos progenitores.'

III.-Dados los términos del convenio regulador resulta indiscutible que los gastos de medicación del menor Teodosio, necesarios para tratar el DIRECCION001 son gastos extraordinarios, al tener dicho carácter todos los gastos necesarios para la adecuada salud de los hijos.

IV.-Las clases particulares de matemáticas e Inglés del hijo menor Teodosio también son gastos extraordinarios, al recogerse como tales en el convenio regulador aprobado judicialmente.

Y está acreditado con los recibos y la declaración de Doña Marisol hermana de la demandante, quien declaró que viene dando clases particulares a Teodosio desde hace tiempo -lo que desde luego conoce el demandado- la realidad de las clases particulares; sin que pueda admitirse, como pretende el demandado, que su obligación únicamente procede si se emiten facturas o justificantes de ingresos bancarios, por ser los únicos medios de prueba que acreditarían el pago, cuando la prueba del pago pueda realizarse por cualquiera de los medios admitidos por la ley, entre ellos, como aquí sucede, la prueba testifical y documental privada.

V.-Por último se reclamaba en la demanda el gasto extraordinario correspondiente a la clase de batería del mes de marzo de 2020.

El demandado apelante manifiesta que dicho gasto está abonado puesto que ingresó el día 2 de marzo de 2020 en la cuenta de la demandante la cantidad de 285 euros, correspondiendo 260 euros a la pensión de alimentos y 25 euros de clases de batería.

Y este tribunal está de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, puesto que la demandante manifiesta que el referido ingreso, en relación con los 25 euros de la batería, se corresponde con el mes de febrero no de marzo de 2020, y el demandado no ha acreditado que dicho ingreso sea el correspondiente al mes de marzo, puesto que, por una parte, no hace constar ningún concepto en el ingreso de los 260 euros, y, por otra parte, para que consideráramos que dicho ingreso de los 25 euros que excede del importe de la pensión de alimentos, corresponde al mes de marzo, el demandado debería haber acreditado que tenía abonado el mes de febrero, prueba que no ha realizado.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Roberto, contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol, recaído en los autos de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº 177/20, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.