Auto CIVIL Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 287/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA N.º 287 ( C 32) 14.
PROCEDIMIENTO: medidas cautelares n.º 240 / 14.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 1 de ALICANTE.
AUTO NÚM. 44/15
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de mayo del año dos mil quince.
La Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por TALLERES DAVID Y LIDIA, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la
Procuradora D. ª MARÍA JOSÉ DÍAZ MARÍN, con la dirección del Letrado D. TUJÁN SANTIAGO FABREGAT
AGOST; siendo la parte apelada D. Ricardo , D. ª Elena e INDUSTRIAS DAYALE, SLU, representados por la
Procuradora D-.ª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO, con la dirección de los Letrados D. FRANCISCO
JAVIER y D. VALENTÍN JUSTEL TEJEDOR.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, se dictó Auto, de fecha 19 de junio del 2014 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar la solicitud formulada por TALLERES DAVIDY LIDIA SL contra INDUSTRIAS DAYALE SL, Ricardo y Elena debo denegar las medidas cautelares solicitadas .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 / 5 / 15, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad actora ha solicitado la adopción de ciertas medidas cautelares en la demanda que ha dirigido contra la parte demandada, en que se ejercitan diversas acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal. Téngase en cuenta que aún cuando en la demanda también se pretendió ejercitar una acción de nulidad de marca nacional, el Juzgado de lo Mercantil resolvió, en auto de 4 de marzo del 2015, que no procedía la acumulación de acciones, por corresponder la de nulidad marcaria al Juzgado de lo Mercantil de Valencia, por ser ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El Juzgado ha desestimado la solicitud con el argumento de que no concurre apariencia de buen derecho, pues se da, a la vista de las circunstancias concurrentes, un caso de situación de hecho largamente consentida.

Contra esta decisión se alza la otrora solicitante de las medidas, negando que haya consentido la actuación de los codemandados ni que se haya dado un lapso amplio de tiempo.



SEGUNDO.- Aún sabido, es necesario recalcar que en el procedimiento de medidas cautelares no se puede pretender por las partes que se resuelva sobre el fondo del asunto, ya que el Art. 728.2 prohíbe al tribunal ' prejuzgar el fondo del asunto '. El órgano judicial solo puede, sobre la base de los datos, argumentos y justificaciones ofrecidas por el solicitante de las medidas, establecer un ' juicio provisional e indiciario' sobre su pretensión, de modo que, solo cuando concurran todos los requisitos establecidos ( Art. 735.2 LEC ), se podrán acordar las medidas cautelares procedentes.

Esta cautela será la que este Tribunal tenga a la hora de resolver el recurso presentado, sin que las argumentaciones que se viertan en la presente resolución hayan de tener, como tampoco las han de tener las del auto de primera instancia, más valor que el preciso y necesario a fin de resolver sobre las medidas interesadas y no puedan servir, en modo alguno, de razonamientos que pudieran prejuzgar el fondo del asunto; máxime cuando, en el procedimiento de medidas cautelares, las posibilidades de alegación y prueba son distintas de las que se pueden hacer uso en un juicio ordinario, pudiendo arrojar resultados valoratorios diferentes.



TERCERO.- Ya se ha dicho que la resolución de instancia ha desestimado la adopción de las medidas cautelares solicitadas con el argumento de que había existido una situación de hecho largamente consentida por la solicitante. Razonaba el auto apelado, para fundar esa situación de hecho largamente consentida, en esencia, en que la actuación desleal podría haber comenzado, según se indica en la demanda, en abril del 2013 y aún cuando se formulara denuncia penal en junio de ese mismo año, así como requerimiento de cese del signo DYD, la medida cautelar se ha solicitado, coetáneamente a la presentación de la demanda, en febrero del 2014.

No comparte este Tribunal el razonamiento de que nos encontremos ante una situación de hecho largamente consentida por la sociedad solicitante de la medida.

El art. 728.1, párrafo segundo de la LEC ., establece que ' No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. ' El precepto citado lo que pretende es impedir que se adopten medidas cautelares, con la interinidad que éstas conllevan, cuando, a pesar de que puedan concurrir los restantes requisitos legales, se vaya a modificar una situación que, por haber transcurrido un periodo largo de tiempo, el solicitante ha soportado; y ello, porque opera al respecto una especie de ficción: si la ha consentido durante largo tiempo, puede seguir haciéndolo durante la sustanciación del procedimiento, pues ello no le produce ningún perjuicio que no haya sido ya asumido por la inactividad mantenida durante aquél.

De cualquier modo, el precepto exige de un triple presupuesto para su aplicación: a) Una situación de hecho, que, en el ámbito en que nos encontramos, sería una situación de hecho aparentemente constitutiva de actos de competencia desleal.

b) Un consentimiento de la sociedad actora respecto de esa situación de hecho. El consentimiento presupone, obviamente, conocimiento de la situación y aceptación de la misma. Este consentimiento equivaldría a, una vez conocida la realización de los actos en cuestión, mantener una actitud pasiva o de tolerancia respecto de los mismos.

c) El consentimiento es, además, un consentimiento cualificado por el factor 'tiempo': es preciso que, durante 'largo tiempo', el titular del modelo haya conocido y aceptado la situación de hecho. Se observa que el artículo utiliza un concepto indeterminado, cual es el del 'largo tiempo'. A falta de una precisión temporal exacta de lo que sea 'largo tiempo', habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para ver si ese largo tiempo existe o no, sin que, a priori, puedan establecerse genéricamente plazos más o menos largos.

La prueba de que el solicitante de las medidas ha consentido, durante largo tiempo, una determinada situación de hecho, corresponde a la parte que se opone a su adopción.

La consecuencia que anuda el precepto a la concurrencia de esas tres circunstancias es que no se acordarán medidas que pretendan alterar tales situaciones de hecho largamente consentidas, a excepción de los casos en que el solicitante justifique la razones por las que no ha solicitado las medidas con anterioridad; es decir, que justifique razonablemente la causa por la que no pidió con anterioridad las medidas, o que la aparición de circunstancias nuevas conviertan en urgente una tutela que anteriormente la propia solicitante no consideró como tal.

Bastará con la ausencia de tan solo uno de esos tres requisitos para que el artículo analizado no pueda tener aplicación.

A la vista de los datos que se dirán, este Tribunal no puede compartir la existencia de esta causa impeditiva para la adopción de la medida cautelar solicitada, pues de la secuencia de actos seguidos por la demandante, acreditados en el procedimiento, en primer lugar, claramente falta el requisito del ' consentimiento ' a la situación de hecho planteada; y, en todo caso, y en segundo término, tampoco se aprecia la circunstancia del ' largo tiempo ' legalmente prevista, a la vista de los plazos temporales a que se ha hecho referencia. En pleitos como en que se presenta a este Tribunal, es razonable el transcurso de periodos más o menos amplios de tiempo entre el momento en que se tiene conocimiento de los actos posiblemente ilegítimos y el de presentación de la demanda o de la solicitud de medidas cautelares, debido normalmente a la necesidad de obtener los medios de prueba precisos para que, en su día, pueda prosperar la reclamación judicial, así como a los requerimientos de cese, y comunicaciones interpartes, que suelen preceder al ejercicio de las acciones legales ante los Juzgados de lo Mercantil.

Pero es que, como se ha anticipado, no estimamos que la ahora apelante haya consentido, en modo alguno, la situación de hecho que considera constitutiva de competencia desleal.

La secuencia de hechos antes referida pone de manifiesto la existencia de actuaciones por la actora que reflejan su tajante respuesta a la actuación de contrario, tales como la presentación de una denuncia o el requerimiento extrajudicial.

En cualquier caso, no solo no estimamos probada la existencia del 'consentimiento': es que tampoco concurre el largo tiempo que el precepto exige para que las medidas no puedan adoptarse, pues los primeros actos posiblemente tuvieron lugar en abril del 2013 y la demanda se presentó en febrero del 2014.

En conclusión, al no compartirse la tesis del Auto recurrido sobre el consentimiento por la solicitante de las medidas de una situación de hecho consentida durante largo tiempo, hemos de plantearnos si en el caso de no adoptarse las medidas podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impedirían o dificultarían la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria; es decir, hemos de entrar a analizar si concurren los requisitos legalmente previstos para su viabilidad.



QUINTO.- En cualquier caso, y como se razonará a continuación, no estimamos concurra el presupuesto de la apariencia de buen derecho.

Dice el art. 728.2 de la LEC . ('Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución') que: ' El solicitante de las medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación fundamental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios .' El fumus boni iuris, o apariencia jurídica, o de prevalencia jurídica, implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmadas ha de parecer verosímil, sin que sea exigible una plena declaración jurídica, pues en ese caso el cautelar sustituirá el proceso principal, siendo bastante con la acreditación de la apariencia.

Estamos pues, ante un juicio cautelar calificable de juicio de probabilidad o de verosimilitud: se trata, en definitiva, de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión. Dicha posibilidad es 'prima facie' acreditable documentalmente, aunque la LEC admite que 'en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios', art. 728.2 .

El juicio de probabilidad o verosimilitud en que consiste la apariencia de buen derecho descansa en dos presupuestos: El primero, la probabilidad sobre los hechos. Si los hechos relatados aparecen como poco probables, a la vista de la prueba ofrecida, el juicio de apariencia será negativo.

El segundo, la probabilidad sobre las consecuencias jurídicas que la parte extrae de tales hechos. Sin prejuzgar el fondo del asunto, es preciso analizar si, a primera vista, el derecho aplicable a los hechos abona lo querido por el demandante.

Los hechos sobre los que descansa la petición de medida cautelar (que constituyen, además, el sustento fáctico de la demanda) son de muy variada índole, pero se reconducen, en esencia al ejercicio de una actividad empresarial por los codemandados utilizando signos confusorios con la de la parte actora, que podrían producir engaño en los consumidores.

Llama la atención que, en la extensa y muy prolija demanda, con relación a los hechos, la fundamentación jurídica sea en extremo parca, limitándose a la mera copia de seis artículos de la Ley de Competencia Desleal y de una serie de fundamentos jurídicos de ciertas sentencias.

Con este muy limitado esfuerzo argumentativo, este Tribunal no considera que, en la fase procesal en que nos encontramos, deba procederse a suplir la omisión de fundamentación jurídica de la parte solicitante.

No basta con exponer con sumo detalle (aún con cierta confusión) los hechos, sino que es preciso, porque así lo exige el precepto antes transcrito, que la parte alegue cómo y de qué forma tales hechos tienen encuadre en alguno de los tipos invocado, pues, en caso contrario, se traslada esa labor al órgano judicial, y ello estimamos no procede en la fase de conocimiento sumario y limitado en que ahora nos encontramos.

Se añade a lo anterior que el pleito se ve sembrado de referencias al uso de un signo por parte de los codemandados que podría encontrar justificación en un registro marcario. Al haberse procedido a la desacumulación de acciones, este Tribunal deberá atender sólo a las acciones que constituyen el objeto del proceso, sin que pueda efectuarse disquisición alguna acerca del modo en que dicho registro se produjo (calificado obiter dictum en la resolución de instancia como aparentemente de mala fe, por poder ser un signo confusorio con el empleado en el tráfico económico por la actora, con plena consciencia por parte de los demandados, dada su estrecha vinculación anterior con la misma).

Ciertamente, el relato de hechos de la parte actora contiene referencias que, de quedar acreditadas, y no verse interferidas por la marca registrada de la parte demandada, podrían sobradamente tener cabida en alguno de los tipos de competencia desleal citados en la demanda. La secuencia de hechos relatada (desvinculación de los demandados de la sociedad demandante, en algún caso de gran entidad; registro inmediato de una marca que puede contener un signo empleado por aquélla en el tráfico; constitución inmediata de una nueva sociedad dedicada al mismo género de comercio, con posibilidad de aprovechamiento de negocio y de medios materiales de la empresa actora...) son hechos que, prima facie, podrían encontrarse vetados en alguno de los preceptos meramente referenciados en la solicitud.

Ahora bien, como se ha dicho, no es misión del Tribunal efectuar ahora la tipificación o encaje de los hechos en tales preceptos, razón por la que desestimaremos el recurso por distintos fundamentos a los vertidos en la primera instancia, lo que tendrá repercusión, por las dudas de derecho, en la decisión sobre las costas del recurso.



SEXTO.- El art. 398.1 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394, lo que significa que se habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho; resultando, en el caso que nos ocupa, y teniendo en consideración las circunstancias expuestas en el fundamento anterior, que existían dudas de derecho que podían fundamentar la interposición del recurso, por lo que no se impondrán a ninguna de ellas.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de un auto, no es recurrible en casación, por lo que la presente resolución es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre), en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

OCTAVO.- De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de desestimación del recurso de apelación, se acordará la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Resolución, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer del Tribunal de Marca.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de TALLERES DAVID Y LIDIA, SL contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercanti n.º 1 de Alicante, de fecha 19 de junio del 2014 , en los autos de medidas cautelares n.º 240 / 14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestro Auto definitivo, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.