Auto CIVIL Nº 44/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-31-2-2015-0000036
Recurso de Casación - 0000017/2015
AUTO nº 44/2015
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez.
D. Juan Climent Barberá.
D. José Francisco Ceres Montes.
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.
En la ciudad de Valencia, a ocho de julio de dos mil quince. Siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D.
José Francisco Ceres Montes, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alzira conoció en el procedimiento de modificación de medidas 525/2013 (respecto de las acordadas en sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2006 con las modificaciones introducidas por las sentencias de 29 de abril de 2009 y 26 de abril de 2011) de demanda interpuesta por D. Dimas , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Ferragud contra Dª. Visitacion pretendiendo esencialmente la guarda y custodia compartida del hijo común al entender que han variado sustancialmente las circunstancias (por la entrada en vigor de la Ley Valenciana 5/2011 y porque el actor tiene una nueva hija de una nueva pareja) y a la que se opuso la demandada alegando que no existía una alteración esencial de las circunstancias tenidas en cuenta al establecer el régimen de custodia individual a favor de la madre.

Tras la pertinente tramitación dicho órgano judicial dictó sentencia nº 329/2014, de fecha de 2 de julio, que desestimaba dicha demanda.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de establecerse una custodia compartida del hijo.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valencia, a cuya Sección Décima correspondió el recurso por la misma -y en el rollo formado núm. 1269/2014- se dictó sentencia núm. 172/2015 , de fecha 25 de marzo, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Por la parte apelante y previamente demandante se interpuso para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana recurso de casación frente a la sentencia de segunda instancia referida.

En su escrito, de fecha 7 de mayo de 2015, la representación procesal del recurrente articula la procedencia del recurso de casación por interés casacional citando el art. 477 LEC por infracción por incorrecta aplicación e interpretación del artículo 5.1 , 5.2 , 5.3 y 5.4 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de la Generalitat Valenciana, oposición a la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia de esta Sala nº 9/2013 e inaplicación del principio de favor filii y solicitando el dictado de nueva resolución que casando la sentencia recurrida estime los pedimentos de la demanda inicial de modificación de medidas atribuyendo la guarda y custodia compartida y que como consecuencia de lo anterior se acuerde que cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento del menor (alimentación y vestido) durante el tiempo en que esté bajo su custodia..

Por Diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria Judicial de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia acordó tener por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación y emplazar a las partes por término de treinta días para comparecer a tal fin ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Asimismo dispuso la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de dicho órgano jurisdiccional.



CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sala, por Diligencias de ordenación del Sr. Secretario Judicial de esta Sala se procedió a la incoación del Rollo y al turnado de la ponencia teniendo a las partes por comparecidas en tiempo y forma.

Mediante Providencia de fecha 4 de junio de 2015 se acordó, en trámite de admisión y atendido lo dispuesto en el artículo 483.2. 3º párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , poner de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión para que en el plazo de diez días formularan las alegaciones que estimaran convenientes. Concretamente se advirtió: Por depender de las circunstancias fácticas del caso y combatir la valoración de la prueba realizada en la instancia.

Por la falta de identificación del problema jurídico realmente existente propio de la naturaleza de dicho recurso y porque la sentencia recurrida pudiera no oponerse a lo resuelto por esta Sala en la sentencia invocada como infringida (sentencia 9/2013 ).



QUINTO.- En evacuación del trámite conferido contestaron tanto el Ministerio Fiscal como el resto de partes.

A) El Ministerio Fiscal presentó escrito, de fecha 11 de junio de 2015 (E-1130), interesando la no admisión de los citados motivos del recurso referidos en la Providencia indicada.

Sus argumentos, precedidos de una amplia fundamentación de la doctrina general sobre la competencia y admisibilidad del recurso de casación, se centraron en los incumplimientos del recurrente constitutivos de causa de inadmisión, incumplimientos que se concretan en la ausencia de técnica casacional, la falta de identificación del presupuesto de recurribilidad y en la inexistencia, en definitiva, de interés casacional.

Así respecto de la causa primera de inadmisión (falta en el escrito de interposición de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado) hacía referencia a la falta de técnica casacional procediendo a su inadmisión porque la manera de proceder del recurrente obliga a entresacar de su escrito de casación cuáles han sido las infracciones de los preceptos que aduce con la indeseable indefensión que de tal manera de proceder se derivaría.

Respecto de la segunda causa de inadmisión (ausencia de interés casacional por haber sentado doctrina este Tribunal sobre las normas discutidas, art. 5 de la Ley 5/2011 ante la inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la doctrina del TSJCV).

Porque la oposición denunciada no es tal ya que una lectura de la resolución recurrida excluye definitivamente la existencia de semejante contradicción confirmando una interpretación de las normas autonómicas cuya infracción se aduce correcta y ajustada a los pronunciamientos contenidos en la sentencia del TSJCV de 6 de septiembre de 2014 , ya que la sentencia recurrida resuelve la cuestión jurídica teniendo en cuenta el caso concreto y por lo tanto, adecuándose en un todo a la doctrina de este Tribunal.

Respecto de la tercera causa de inadmisión (falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida al pretender una revisión de los hechos declarados probados).

Porque el recurrente, obviando los hechos fijados en la sentencia interpreta según su criterio la base fáctica por él construida, que difiere en un todo con la plasmada en la resolución recurrida en cuanto a los alimentos, en su particular juicio de proporcionalidad que efectúa.

B) Por la representación procesal de la parte recurrida, inicialmente demandada, Dña. Visitacion (E-1131), solicita la no admisión del recurso de casación.

Estima que conforme a la Providencia de 4 de junio de 2015 concurren las causas de inadmisión ya que el escrito de interposición adolece de los requisitos exigidos en los artículos 477.1 y 481.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que pueda plantearse un recurso de casación como si de una tercera instancia se tratara, ya que, trata de cuestionar el informe pericial elaborado por la perito judicial que concluye de modo incuestionable a favor de un régimen de convivencia monoparental con la madre, además de no identificar el recurrente el problema jurídico realmente existente propio de la naturaleza de dicho recurso.

C) Por la representación procesal del recurrente (E-1248) insistió en la procedencia de la admisión del recurso de casación.

Estima que en modo alguno interesa una tercera instancia del Tribunal y efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas sino que la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en el sentido de que el Tribunal deberá examinar si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor motivando suficientemente la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia. Afirma que tal y como se advierte a lo largo de todo el proceso ambos progenitores están suficientemente capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor luego no existirá motivo real alguno para oponerse a una custodia compartida, siendo precisamente aquí donde interesa de esta Sala decrete nueva sentencia modificando la anterior de la Audiencia Provincial sin que ello suponga combatir los elementos fácticos de la anterior resolución.

Igualmente reitera el interés casacional al advertir que la sentencia recurrida se opone claramente a la doctrina de la Sala sobre las normas discutidas ( art. 5) de la Ley 5/2011 sosteniendo su oposición a la citada sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2013 .

Finalmente indica que la sentencia recurrida se ha desviado totalmente de la doctrina fijada por la Sala y que la Audiencia Provincial de Valencia otorga la custodia monoparental sin haber acreditado los factores excepcionales que hacían necesaria la misma, excepción hecha de la apreciación del informe del perito judicial, y sobre todo sin haber atendido en lo fundamental el interés del menor, interés incardinado en el art. 5 de la Ley 5/2011 .



SEXTO.- Por Providencia de fecha 1 de julio del presente se tuvieron por evacuados los traslados conferidos y se señaló para Deliberación y Votación sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del citado recurrente el día 7 de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte inicialmente demandante, y en esta fase de impugnación recurrente, ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia mencionada en los antecedentes de hecho dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia. Dicha interposición se ha realizado por el cauce del interés casacional por encontrarnos, según el recurrente, dentro de los supuestos establecidos en el art. 477 LEC .

En el citado escrito de recurso de casación, como se indicaba en la Providencia que exponía la posible existencia de motivos de inadmisión reflejada en los antecedentes de hecho de la presente, se entendía que existían diversas infracciones legales, que articulaba en dos motivos respecto de diversos apartados del artículo 5 (5.1. 5.2, 5.3 y 5.4) de la Ley de la Generalitat Valenciana 5/2011 de 1 de abril de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven y la sentencia de esta Sala 6/2013 , así como por inaplicación del principio de favor filii, estimando que procedía casar la sentencia, realizar las declaraciones contenidas en los antecedentes de hecho de la presente, y en definitiva, establecer un régimen de convivencia compartida del hijo menor con la consecuencia de la eliminación de la obligación de pago de pensión alimenticia.

Apoyaba los anteriores motivos en lo siguiente: -1) Respecto del primer motivo.

Sostiene que la sentencia recurrida se ha desviado totalmente de la doctrina de la Sala otorgando la custodia monoparental sin haber acreditado los factores excepcionales que hacían necesaria la misma -excepción hecha de la apreciación del informe del perito judicial- y sobre todo sin haber atendido en lo fundamental el interés del menor. Respecto de dicho informe indica que no acompaña los elementos documentales de las pruebas a las que ha sometido a las partes y en cuanto al menor ni siquiera los resultados de las pruebas que le han servido para efectuar sus conclusiones.

-2) Respecto del segundo motivo.

Sostiene no haberse tenido en cuenta el interés del menor y dicha omisión habrá que incardinarla, como establece la doctrina de la Sala, en el art. 5.4 de la Ley 5/2011 ya citada. La sentencia se limita a declarar que la autoridad judicial podrá otorgar a uno sólo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. Consecuentemente, a la vista del informe de la perito judicial, sin tener en cuenta el resto de pruebas propuestas que pudieran incidir sobre el superior interés del menor, desestima la pretensión de la custodia compartida.

Concluye que la sentencia recurrida no se atiene a las reglas establecidas para procurar el bienestar del menor a aplicar en el caso concreto.

Previamente a analizar la procedencia de la admisión del recurso de casación interpuesto ha de recordarse que el criterio competencial de esta Sala deriva de lo dispuesto en las normas siguientes: El artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, competencia para el conocimiento de los recursos extraordinarios de casación que la ley establezca ' contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'.

El artículo 478.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, coincidente con el precepto anteriormente citado, dispone 'corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'.

Y los artículos 33.1 y 2 y 37.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana donde tal atribución se prevé expresamente al hacer referencia, como cometido específico de esta Sala, al conocimiento de los recursos de casación ' en materia de Derecho civil foral valenciano'.



SEGUNDO .- Además, atendidos los términos del recurso y alegaciones realizadas por todas las partes tras la Providencia dictada señalando las posibles causas de inadmisión, resulta conveniente precisar, como en otras ocasiones viene realizando esta Sala, los siguientes aspectos: a) En primer lugar, que el recurso de casación es un medio de impugnación en sentido estricto, de naturaleza devolutiva y extraordinaria que se dirige frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en grado de apelación y que tiene por propósito, en contraste con el de infracción procesal, revisar la aplicación de la norma material realizada por el juzgador de la segunda instancia. Desde esta configuración, la actual regulación de la casación limita su ámbito a un único motivo referido a la infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ). Naturalmente, ello impide su conversión en una tercera instancia porque, de un lado, los errores de hecho no son denunciables mediante esta tipología de impugnación y, de otro, las facultades impugnatorias de las partes quedan restringidas a la quaestio iuris , es decir, a las equivocaciones que pudieran haber sido cometidas al realizar el juicio jurídico sobre el fondo del asunto.

b) En segundo lugar, que el recurso extraordinario por infracción procesal es igualmente medio de impugnación en sentido estricto, de naturaleza devolutiva y extraordinaria que se dirige frente a resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en grado de apelación y que tiene por finalidad, y en este punto se hallaría la principal diferencia con el anterior, revisar la aplicación e interpretación de la norma procesal posibilitando, en su caso, la tutela ordinaria de los derechos fundamentales de dicha condición. Desde esta ordenación queda claro también que el ámbito del recurso se confina al enjuiciamiento de la regularidad del proceso -y del cumplimiento de las normas y garantías procesales- sin que el órgano funcionalmente competente tenga facultades para el examen ex novo de los hechos y el derecho que configuran la cuestión litigiosa. Otra interpretación no resulta posible: si el error que se pretende corregir tiene carácter procesal, forzoso es que permanezcan fuera de este medio de impugnación las equivocaciones fácticas y las jurídicas cometidas en la aplicación e interpretación de las normas de derecho material y, al mismo tiempo pero inversamente, que se comprendan en él todos los quebrantamientos de forma posibles, siendo indiferente que se anuden a preceptos orgánicos, procedimentales, procesales stricto sensu o procesales-materiales.

c) En tercer lugar, que la recurribilidad del recurso de casación, a la que se remite el apartado 1, regla segunda, de la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el recurso por infracción procesal, se concreta a través de dos elementos: sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales y siempre que se encuentren en alguna de las tres situaciones siguientes: cuando se pronuncien en el ámbito de la tutela judicial civil de derechos fundamentales, cuando el proceso se hubiera seguido por la cuantía y ésta fuera superior a 600.000 euros y cuando, no superando tal cantidad o tramitándose por razón de la materia, presente un interés casacional ( art. 477.2 LEC ). Consiguientemente, el recurso por infracción procesal puede interponerse de forma autónoma en los dos primeros casos, pero no en el tercero, referido al interés casacional, que necesariamente ha de formularse de manera conjunta y estar, en consecuencia, a lo que allí se concluya.

Tanto es así que la regla quinta de la citada Disposición Final 16ª determina para estos casos que la Sala ha de examinar, 'en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación' porque, si no fuera así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal.

d) En cuarto lugar, que la individualización del requisito de 'interés casacional', claramente relacionado con la función uniformadora y creadora de jurisprudencia, se ha de realizar acudiendo a alguno de los supuestos establecidos por el legislador de forma taxativa y que son: uno, cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; dos, cuando resuelva puntos y cuestiones sobre los que concurra jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; y tres, cuando aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor y que no sean de igual o similar contenido que otras anteriores sobre las que existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Tratándose de la casación autonómica, se entenderá que también existe interés casacional 'cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente' ( art. 477.3 LEC ).

e) Igualmente que en la fase de admisión del recurso al socaire del traslado realizado no caben ni subsanaciones de los defectos de individualización y justificación advertidos al resultar insubsanables, ni introducir motivos nuevos o alterar sustancialmente los invocados ya que estos deben quedar fijados en el escrito de interposición máxime atendida la naturaleza extraordinaria del recurso.

f) Finalmente, que el recurso de casación, a interponer mediante escrito sujeto al rigor de la denominada técnica casacional, se tramita con una fase previa en la que el juzgador ad quem ha de controlar de oficio tanto su propia competencia ( art. 484 LEC ) como la concurrencia de los presupuestos -insubsanables- que condicionan el nacimiento y el válido ejercicio del derecho a recurrir ( art. 483 LEC ). Para este último examen, el Tribunal Supremo ha elaborado unos criterios sobre recurribilidad, admisión y régimen transitorio que se fijan en el Acuerdo de la Junta General de Magistrados de su Sala Civil, de 30 de diciembre de 2011, y que, si bien referidos a la casación ordinaria -y al recurso extraordinario por infracción procesal-, son de indudable utilidad en el momento de decidir al respecto. En dichos criterios se enumeran las distintas causas de inadmisión y entre ellas se mencionan: ' 4. La concurrencia de defectos de forma ( artículo 483.2.1.º LEC , en relación con los preceptos que se indican en cada caso) no subsanables -o no subsanado en el caso que se indica- consistentes en...

6. La falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos ( artículo 483.2.2.º LEC , en relación con los preceptos que se indican)...

7. La falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( artículos 477.2 y 483.2.3.o LEC , en relación con los artículos que se indican) ...'.



TERCERO.- El interés casacional ha sido el cauce a través del cual la representación procesal del recurrente ha decidido articular la procedencia del recurso de casación contra la sentencia de apelación de la Sección 10ª de la AP de Valencia. Y, como ya se advertía en la Providencia dando traslado para alegaciones sobre la concurrencia de posible causa de inadmisión, la presente resolución no puede ser sino de tal naturaleza -inadmisión del recurso de casación- por las razones mencionadas a que se refiere el traslado estimando que no existe interés casacional.

En efecto, la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primer grado, viene a basarse precisamente, al ratificar la decisión de custodia monoparental de la madre acordada en la de primera instancia, en el principio del interés superior del menor a que se refiere el recurrente, y en que precisamente existe un informe pericial realizado por la perito judicial (que fue valorada preferentemente respecto de las periciales de parte) en el que aunque ambos progenitores presentan características idóneas para el cuidado del menor concluye, por las razones que indica, que debe mantenerse el régimen de custodia individual a favor de la madre al entender que es lo mejor para dicho interés superior del menor (añaden las sentencias que dicha perito relató que el menor no siente que sus necesidades afectivas se encuentren cubiertas en el ámbito paterno sintiendo cierto temor hacia su padre por su carácter rígido y que el modelo educativo de la madre es más beneficioso para el menor, relatando las diferentes reacciones del menor a las distintas sesiones de interacción separada con sus respectivos padres) así como que ya existieron unas previas modificaciones de medidas con establecimiento de un amplio régimen de visitas a favor del padre, y que ello no ha servido para hacer más cercana la relación padre-hijo (también menciona que la psicóloga indicó que un régimen de custodia compartida podría perjudicar el desarrollo del menor).

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, recurrida, se basan en la relevancia a otorgar el informe de la perito judicial que estiman preferente respecto de los de parte (la recurrida también añade que los psicológicos presentados por las partes son menos aptos al no haber examinado a todo el grupo familiar).

Por tanto, no existe interés casacional cuando las sentencias argumentan, como prevé el art. 5 de la Ley 5/11 y la sentencia de esta Sala 6/2013 que no ha sido desconocida, que procede la custodia monoparental con base a un considerado relevante informe de la perito judicial del modo que desarrollan y razonan dichas sentencias y prevé el art. 5.4 de dicha Ley . Y todo ello, se argumenta, tiene lugar por el interés superior del menor que ha de valorarse en cada caso concreto.

La parte recurrente podrá no compartir dicho criterio y valorar dicho informe de modo distinto o tratar de valorar otros factores o elementos probatorios, pero ello se sustrae del específico ámbito del recurso de casación sin que se haya interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal.

A consecuencia de todo lo anterior, resulta evidente que el problema jurídico que debiera resolverse en el recurso de casación, y propio del mismo, no queda identificado o trasciende de su genuino ámbito no cumpliéndose el presupuesto de recurribilidad base del recurso y dispuesto en los artículos 477.2 , 481 y 483.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (como es el interés casacional) procediendo a la inadmisión del recurso de casación por los citados motivos.



CUARTO.- Dada la inadmisión del recurso de casación procede la imposición de costas a la parte recurrente así como la pérdida del depósito consignado para recurrir ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

1) Inadmitir e l recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Ferragud Chambó en representación de D. Dimas contra la Sentencia núm. 172/2015, de fecha 25 de marzo, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Apelación núm. 1269/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 525/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alzira.

2) Imponer las costas del citado recurso a la parte recurrente así como la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas instruyéndoles de que contra la misma no cabe recurso alguno, y, hecho que sea, archívese el rollo de sala.

Así por este su auto lo acuerdan, mandan y firman los expresados señores, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.