Auto CIVIL Nº 44/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Bisbal d`Empoderà (La), Sección 4, Rec 611/2016 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Emporda

Calle Teatre Vell, 12 Bisbal d'Emporda (La) C.P.: 17100

TEL: 972946252

FAX: 972946239

EMAIL: mlxte4.lablsbal@xlJ.gencat.cat

N.I.G.: 1702242120168235238

Ejecución hipotecaria 611/2016 - Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 611/2016 -M

Materia; Ejecución sobre Bienes hipotecados y pignorados

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para Ingresos en caja. Concepto; 1702000010061116 .

Pagos por transferencia bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Emporda

Concepto: 1702000010061116

Parte demandante/ejecutante; BANCO SANTANDER, SA

Procurador/a: Javier Garcia Gullen

Abogado/a.:

Parte demandada/ejecutada: Teodosio , Ofelia

Procuradora: Claudia Dantart Minué

Abogado/a:

AUTO Nº 44/2019

Juez que lo dicta: Antonio Garcia Poblet

Bisbal d'Empordá(La), 17 de abril de 2019

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento de ejecución hipotecaria nº 611/2016 se inició por demanda presentada el 14 de diciembre de 2.016 por Banco Santander, S.A. Mediante Auto de 18 de diciembre de 2.016 se acordó el despacho de ejecución y requerir a la parte ejecutada para el cumplimiento de su obligación de pago con los todos los apercibimientos legales.

Segundo.- Mediante escrito de 9 de febrero de 2.017, la Procuradora de los Tribunales Sra. Claudia Dantart Minue, obrando en nombre y representación de D. Teodosio y Dª. Ofelia , formuló oposición, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos Jurídicos que consideró aplicables terminaba por interesar: 'Que tenga por presentado este escrito, con sus copias y documentos que lo acompañan y, en sus méritos:

(I) Declare la nulidad de pleno Derecho de la cláusula 6a Bis del préstamo hipotecario (de vencimiento anticipado) y, en consecuencia, proceda a inadmitir la Demanda de ejecución o, en su caso, proceda el sobreseimiento del presente procedimiento por la misma razón; o,

(II) Proceda a estimar la excepción procesal de LITISPENDENCIA planteada y a sobreseer el presente procedimiento dada la existencia del procedimiento anterior (Procedimiento Ordinario 391/2016-D), en curso ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de La Bisbal de LŽEmpordá, en el cual se está discutiendo la nulidad de pleno Derecho de unas cláusulas abusivas que inciden directamente en el precio del producto y, en consecuencia, afectan directamente al presente proceso; O, subsidiariamente, proceda a estimar la excepción procesal de PREJUDICIALIDAD CIVIL planteada y a suspender el curso del presente proceso por el mismo motivo;

(III) Declare la nulidad de pleno derecho de las cláusulas denunciadas a las que se refiere el presente escrito y sobresea el presente procedimiento o, cuanto menos, proceda a la suspensión;

(IV) Todo ello, con expresa condena en costas a BANCO SANTANDER al pago de las costas del presente procedimiento.'

Tercero.- Mediante Providencia de 16 de febrero de 2.017 se tuvo por formulado Incidente extraordinario de oposición y se acordó incoar pieza separada para la tramitación del incidente con suspensión del procedimiento hasta su resolución señalando el 24 de abril de 2.017, a las 9:30, como día y hora para la celebración de la vista con arreglo a lo dispuesto en el artículo 695.2 Lec . Por escrito de 22 de febrero de 2.017. la citada representación procesal de la ejecutante Interesó la suspensión del incidente al estar las partes en vías de negociación. Por formulada la solicitud y mediante Decreto de 23 de febrero de 2.017 se acordó la suspensión interesada dejándose sin efecto el señalamiento de la vista el 1 de marzo de 2.017. Mediante escrito de 21 de marzo de 2.018 la citada representación procesal de la ejecutante interesó la continuar con la tramitación del procedimiento por lo que se procedió a convocar nuevamente a las partes a la celebración de la vista del incidente el día 9 de mayo de 2.018, a las 11:15 horas. Por escrito de 7 de mayo de 2.018, ambas partes interesaron la suspensión del incidente al estar en vías de negociación. Por formulada la solicitud se suspendió nuevamente el señalamiento. Mediante Diligencia de Ordenación de 6 de noviembre de. 2.018 se convocó nuevamente a las partes a la celebración de la vista del incidente el 18 de enero de 2.019, a las 11:00 horas.

Cuarto.-. En la fecha señalada se dio inicio al acto de la vista con asistencia de ambas partes en debido tiempo y forma. Con carácter previo la promotora del incidente planteó la suspensión del incidente al estar pendiente de recaer Sentencia resolviendo del Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia recaída en primera Instancia en el Procedimiento Ordinario 391/2016 sobre declaración de nulidad de la cláusula cie intereses ordinarios, a ello no se opuso la ejecutante, por lo que se acordó poner fin a la comparecencia con suspensión del incidente. Por escrito de 18 de enero de 2.019 la citada representación de la parte ejecutante interesó la reanudación del incidente con nuevo señalamiento al haber recaído Sentencia resolviendo del Recurso de Apelación Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de enero de 2.019 se convocó nuevamente a las partes a vista el día 1 de febrero de 2.019, a las 11:00 horas. Mediante escrito de 24 de enero de 2.019 la citada representación de la promotora del incidente interesó la suspensión del señalamiento al no ser firme la Sentencia dictada en Apelación, a ello se opuso la ejecutante. Mediante Diligencia de Ordenación de 28 de enero de 2.019 se suspendió el señalamiento. Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición por la citada representación de la parte ejecutante y que fue estimado por Decreto de 1 de marzo de 2.019 convocando nuevamente a las partes a su celebración el día 10 de abril de 2.019, a las 10:45 horas. El día antes de la celebración de la vista la promotora del incidente solicitó el archivo del procedimiento con suspensión del señalamiento todo ello a la vista de la STJUE de 26 de marzo de 2.019 dictada en el marco de los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 .

Quinto.- En la fecha señalada se celebró el acto de la vista con asistencia de ambas partes en debido tiempo y forma. Iniciado el acto y con carácter previo, se resolvió sobre la petición de archivo según último escrito presentado en el sentido de desestimarlo por ser cuestión de fondo del incidente, a lo que acto seguido la promotora del incidente formuló las alegaciones que tuvo por convenientes. Tras clarificar las cláusulas controvertidas, la ejecutante contestó impugnando la oposición y terminando por interesar su integra desestimación. Teniendo por aportada la más documental propuesta por la ejecutante, se dio por terminada la vista quedando las actuaciones pendientes de resolución.

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo y sobre las cuestiones relativas al análisis de la cláusula de intereses ordinarios y petición de suspensión por litispendencia y prejudicialidad civil en relación al Procedimiento Ordinario en que se dirime la nulidad de la cláusula de intereses ordinarios, debe aclararse conforme a la documental aportada obrante, que dicha demanda ya ha sido resuelta tanto en Primera Instancia como en Apelación en el sentido de desestimar íntegramente la nulidad en su día instada por la promotora de este incidente, por lo que queda descartado de todo análisis en este Incidente la cuestión de nulidad de la referida cláusula de intereses ordinarios al haber sido ya objeto de pronunciamiento judicial la cuestión .de su carácter abusivo en el sentido de desestimarse íntegramente y sin que quepa la suspensión Interesada por litispendencia o prejudicialidad civil ya ,no solo porque ya ha recaído Sentencia en Apelación sin que se haya acreditado la interposición y/o admisión de Recurso de Casación, sino también por falta de identidad en lo que concierne al objeto y naturaleza del presente procedimiento y especialmente por virtud de lo dispuesto en el artículo 698.1 Lec , 'Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el Juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capítulo.'

Segundo.- Sentado lo anterior y ciñendo la resolución al objeto del Incidente de oposición, se alega como causa de oposición la prevista en el número 4 del apartado 1º del artículo 695 LEC , esto es el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales.

Estando basado nuestro sistema procesal entre juicios declarativos y de ejecución y estando tramitándose un proceso de ejecución y la oposición a la misma, solo procede entrar a valorar aquellas cláusulas abusivas que tengan relación o sirvan de fundamento, de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, tal y como establece el citado precepto, por lo que todas aquellas alegaciones sobre cláusulas abusivas que no repercutan en la ejecución en cuanto a servir de fundamento a la misma o a la cantidad exigible se deben excluir de todo análisis en la presente ejecución sin poder ser tomadas en consideración en este incidente.

Teniendo en cuenta lo expuesto se excluyen de todo análisis en este incidente las cláusulas de gastos a cargo del prestatario y de comisión de reclamación de posiciones deudoras pues ninguna de dichas cláusulas ha sido fundamento de la presente ejecución ni ha servido para la determinación de la cantidad exigible según es de ver en el documento fehaciente de liquidación en que se incluye la certificación del saldo de la entidad acreedora.

Respecto a cláusula de imputación de pagos está incorporada a la escritura en el apartado 13ª y tampoco constituye fundamento de la ejecución ni sirve para la determinación de la cantidad exigible pero, en cualquier caso, de su redacción no se observa ningún abuso puesto que no deja de ser reflejo de lo dispuesto en el artículo 1.173 CC cuyo fundamento es evitar convertir una deuda que produce interés en una deuda simple por mera decisión de una de las partes (deudor) en claro perjuicio de la otra (acreedor).

Tercero.- Por lo tanto, circunscrita la cuestión a la cláusula de vencimiento anticipado, se alega por el promotor del incidente que dicha la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en el año 2.007 es abusiva teniendo en cuenta que prevé el vencimiento anticipado por impago de cualquiera de los plazos y, por tanto, también cuando se ha impagado uno solo de ellos.

Dicha cláusula de la escritura de préstamo hipotecarlo se estipuló teniendo en cuenta que en la fecha de dicha escritura, 2.007, estaba vigente la primitiva redacción del artículo 693.2 LEC , que preveía él vencimiento anticipado por impago de un solo plazo. Por tanto, no puede decirse que en el pacto de la escritura la parte acreedora procedió con mala te pues se limitó a transcribir lo que la ley vigente permitía.

Ahora bien, aun no habiendo mala fe, lo cierto es que, desde el punto de vista objetivo, la cláusula de vencimiento anticipado por causa de impago de un solo plazo ha venido siendo considerada abusiva en sí misma según la Jurisprudencia. Por ello, dicha cláusula puede ser considerada abusiva en este caso, a pesar de que no ha habido mala fe de la parte acreedora al limitarse a cumplir la normativa legal entonces vigente.

En esta situación es aplicable lo que declara la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2.019 y concretamente, que aunque la cláusula abusiva no puede ser Integrada por otros contenidos a modo de nulidad parcial, sin embargo lo que sí procede es que el Juez valore si puede continuar el procedimiento de ejecución directa atendiendo a que dicho procedimiento es más beneficioso para el deudor que el que se seguiría a través de otro procedimiento.

Así, dicha Sentencia declara en el Fundamento 62: 'Tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinar a en lugar de segur el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencia especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Y en la parte final del fallo de dicha Sentencia, al interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , declara respecto a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que '... esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula (de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario) declarada abusiva... esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Frente a lo que alega la parte deudora, que señala que en este caso la eliminación de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, permite que subsista el contrato en la parte restante, hay que observar que un contrato de préstamo hipotecario sin posibilidad de vencimiento anticipado no podría subsistir como tal, porque afecta a la esencia misma del contrato de préstamo hipotecarlo.

Y es que no se trata únicamente de un contrato de préstamo, sino de un préstamo con garantía hipotecaria, que según el artículo 1.858 del Código civil 'es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consista la prenda o la hipoteca para pagar al acreedor'. Por tanto, el vencimiento de la obligación principal y la posibilidad de enajenación por tal causa es DE ESENCIA del préstamo hipotecario, sin lo cual el mismo no puede subsistir y quedaría sin ningún efecto como tal contrato de hipoteca en garantía del préstamo.

Obsérvese que cuando este artículo. 1.858 CC se refiere a la 'obligación principal' comprende tanto el principal como los Intereses, pues se contrapone a la hipoteca, que es el contrato accesorio de la obligación principal derivada del préstamo, pues el articulo 1.857 cc define como requisito de la hipoteca que 'se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal', de la que por tanto, la hipoteca es el contrato o derecho accesorio, y en consecuencia la 'obligación principal' es la obligación garantizada, ya sea de capital o de intereses.

Al hilo del citado artículo 1.858 cc en el presente caso el plazo final del préstamo (aunque depende de las variaciones del tipo de interés) se señala como tope el 1 de abril de 2.047, según la cláusula 2º de amortizaciones. En consecuencia, si se elimina el vencimiento anticipado por impago de algunas cuotas, la única solución para el acreedor sería que para que pudiera ejercitar. la acción hipotecaria y consiguiente enajenación de la finca en pública subasta, llegar al 1° de abril de 2047, es decir, cuarenta años después del otorgamiento en 2.007 .y durante ese tiempo, aunque el deudor dejara de pagar una serle de plazo, no cabría tal enajenación a pesar de ser de esencia de la hipoteca.

Esto determina unas conclusiones al hilo de la citada Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2.019 respecto a las posibles salidas de esta situación más lógicas que la de esperar al 1º de abril de 2.047.

La primera de ellas podría ser la de que el acreedor, si se sobreseyera el actual procedimiento de ejecución directa, tendría que acudir al procedimiento de resolución contractual del artículo 1.124 cc por la vía no ya del cumplimiento sino de la resolución del contrato con devolución de las respectivas prestaciones, lo que podría generar una situación más perjudicial para los deudores.

Y ello porque en este caso en que el deudor se encuentra en mora por impago de cinco plazos en el momento de interponer la demanda ejecutiva según el documento fehaciente de liquidación en que se incluye la certificación del saldo de la entidad acreedora, a lo que además habría que añadir los impagos durante el procedimiento, se produciría, si se mantiene el impago, una situación de ejecución de la garantía sin las ventajas que para el deudor tiene el procedimiento de ejecución directa del artículo 693.2 LEC , en que, tratándose como en este caso ocurre de un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda habitual, que el deudor puede evitar, en cualquier momento anterior a la subasta la ejecución pagando las cantidades debidas y las que vayan surgiendo durante el procedimiento.

En cambio; en el caso del artículo 1.124 cc el deudor no tendría esa posibilidad, pues una vez producida el incumplimiento y la mora, con la gravedad que representan esos plazos impagados, la resolución del contrato y la consiguiente ejecución ordinaria de la hipoteca, determinaría la posibilidad de pérdida de la finca hipotecada.

Por otro lado, tratándose de una hipoteca que en la escritura otorgada en el año 2.007, el valor para, subasta se fijó teniendo en cuenta la tasación del mercado hipotecario por una cantidad real, que por razón de los precios de mercado en aquella fecha, son superiores a los actuales, ocurre que en caso de quedar desierta la subasta, el deudor tendría los beneficios de vivienda habitual del artículo 671 LEC .

Asimismo, teniendo en cuenta que las cantidades reclamadas podrían llegar a ser superiores de la tasación o de lo que se obtenga con la subasta, el artículo 579 LEC establece unas nuevas ventajas para el deudor en cuanto la posibilidad de disminución o quita de determinadas cantidades debidas por el ejercicio de la acción personal, así como la posibilidad de que el deudor participe en la plusvalía de venta de la finca adjudicada. Es decir, tiene unos beneficios respecto a la responsabilidad ilimitada del deudor del artículo 1.911 cc .

Por otra parte, si en lugar de esa posible vía del artículo 1.124 cc que el Tribunal Supremo ha declarado que es posible en el préstamo hipotecario a pesar de ser contrato unilateral, se sigue el procedimiento de ejecución hipotecaria directa de los artículos 681 y siguientes de la LEC , en él los deudores tienen mayores garantías y beneficios que si se siguiese la ejecución ordinaria.

Incluso la propia Sentencia TJUE de 26 de marzo de 2.019, referida a un supuesto de cláusula de vencimiento anticipado por impago de un solo plazo qua es el que se planteó en el caso analizado, prevé que se pueda aplicar el procedimiento de ejecución directa de la nueva redacción ulterior del artículo 693.2 LEC por razón de impago de tres plazos (como aquí sucede) siempre que el Juez valore que si se sigue dicho procedimiento, los trámites y posibilidades son más favorables para el deudor que la ejecución ordinaria.

Y no se trata de valorar un beneficio 'fáctico' tomo es el de que si se sigue otro procedimiento, se alarga la ocupación o posesión de la vivienda por los deudores, pues eso no constituye una mejora de procedimiento, sino un elemento meramente fáctico resultante de posibles retrasos de procedimientos, que no pueden ser valorados a estos efectos, pues la comparación de ventajas ha de ser teniendo en cuenta objetivamente los precepto y consecuencias de uno y otro procedimiento.

Por todo ello, siguiendo la Sentencia TJUE de 26 de marzo de 2.019 el Juez del procedimiento, haciendo las comparaciones oportunas y sin necesidad de integrar la Cláusula abusiva que es lo que no admite dicha Sentencia, cabe que actúe sin oponerse a la Directiva en el sentido de que, 'ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', que conforme a lo ya razonado, es lo que ocurre en el presente caso, lo que lleva consigo que sea lo procedente la continuación del procedimiento de ejecución directa y no su sobreseimiento, dándoles a los deudores la oportunidad de que utilicen la facultad concedida por el artículo 693.2 LEC antes de la subasta.

Cuarto.- En consecuencia y por todo lo expuesto debe desestimarse la oposición a la ejecución, ordenando continuar adelante la ejecución despachada si bien teniendo en cuenta el carácter controvertido de la cuestión no se hace expresa imposición de costas al promotor del incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Dispongo; Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de D. Teodosio y Dª. Ofelia contra la ejecución despachada en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria 611/2016 a instancia de 'Banco Santander, SA' declarando procedente seguir adelante la misma con la oportunidad de los deudores de utilizar la facultad concedida en el artículo 693.2 LEC antes de la subasta.

No procede expresa condena en costas causadas en el incidente.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación y se resolverá por la Ilma Audiencia Provincial de Girona.

Así lo acuerda, manda y firma D. Antonio Garcia Poblet, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de la Bisbál dŽEmporda.

EL JUEZ EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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