Auto CIVIL Nº 448/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1148/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G.
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1148/2017
Asunto:
Autos de: Ejecución hipotecaria 1.359/2011
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE ROQUETAS DE MAR
Apelante: BANCO SANTANDER S.A
Procurador: MERCEDES MARTÍN GARCÍA
Abogado: IGNACIO GONZÁLEZ OLMEDO
Apelado:
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº448 /18
ILTMOS SRES
PRESIDENTA
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
En Almería, a 23 de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, se ha tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria con el número 1359/2011, en el que se dicto Auto de fecha 14 de junio de 2017 apreciando de oficio clausula abusiva, y en cuya parte dispositiva dispone: 'SE DECLARA LA NULIDAD , por abusiva, de la cláusula financiera SEXTA bis del contrato de fecha 10 de julio 2003, por la que se establece a favor de la entidad de crédito, la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y , en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutante, recurso de apelación, y no estando personada aún la parte demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente a la Sra. Magistrada D. Esther Marruecos Rumí, se señaló el día 23 de octubre de 2018 para votación y fallo, quedando las actuaciones pendientes del dictado de ésta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Este recurso trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria, iniciado por BANCO DE SANTANDER S.A. frente a los deudores prestatarios Dª Celia y D. Julio La juzgadora de instancia, en uso de la facultad prevenida en el artículo 552 de la LEC, previa traslado para alegaciones de las partes, aprecia de oficio la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado inserta en la clausula Sexta bis escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de julio de 2003, suscrito por los demandados y en consecuencia declara el archivo del procedimiento.

La clausula, recae sobre un crédito concedido inicialmente de 300.507 € a sufragar en 120 cuotas periódicas mensuales, objeto de posteriores novaciones y ampliaciones y se expresa en los siguientes términos: 'Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo podrá el Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar,sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos...' . ' La entidad ejecutante discrepa del auto, sobre la base de considerar la validez de la cláusula que establece el vencimiento anticipado del préstamo, y aún en caso de declararse su nulidad, de la improcedencia del sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. Que la cláusula en cuestión por lo que afecta a la presente litis, se ajustaen lo esencial a la previsión contenida en el art. 693.2 de la LEC en el momento en que se redacta, por lo que no puede considerarse abusiva al ser una cláusula lícita según un precepto legal. Que en este caso ha habido un incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, cual es que se dejaron de abonar las cuotas desde febrero a mayo de 2011, ambos incluidos , sin que después hayan existido pagos posteriores, pese a tener conocimiento del vencimiento del préstamo mediante acta de requerimiento notarial positivo realizado el 14 de octubre de 2011, por lo que considera que no puede considerarse que la declaración de vencimiento anticipado sea una actuación exhorbitante o desproporcionada, y acorde con la normativa de consumidores y usuarios, por lo que considera que no resulta ajustado a derecho declarar, conceptualmente per se, la nulidad de la cláusula sexta bis que determina la facultad de resolución anticipada del contrato de préstamo. Con carácter subsidiario alega la apelante que se encuentra pendiente de resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo con fecha17 de febrero de 2017 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que entiende que no procede el sobreseimiento, debiendo estarse a lo que resuelva el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debiendo en su caso quedar el procedimiento en suspensión hasta tanto sea resuelta dicha cuestión prejudicial. En consecuencia, interesa la recurrente la revocación del auto dictado, interesando la continuación del procedimiento de ejecución por sus propios trámites, y con carácter subsidiario, se acordara la revocación del sobreseimiento hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Respecto delos alegatos de la parte deducidos en el presente recurso, se ha de poner de manifiesto y por lo que se refiere a la cláusula cuestionada, sobre ésta cuestión ha sido criterio de esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue; La Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1.129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Código Civil.

Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios, comisiones y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración como el presente, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1.129 del CC, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

El precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC . Se puede utilizar el el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias consiste en que su ejercicio se ajusta a la norma.

Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' ?en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13? de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado,produce efectivamente un desequilibro de ese tipo.

En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto de abusividad.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Definitivamente, la S. del TJUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencimiento por impago del contrato de préstamo por el Banco ante el impago de cinco cuotas mensuales, de un total de ciento cincuenta y cinco, se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda por el importe,reclamado, afectando la clausula a la cantidad exigile, aplicada parar determinar su importe.

. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Código Civil.

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, provoca un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.

Finalmente como corolario a lo expuesto, añadir, las recientes conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fechadas en el mes de septiembre del año en curso, que ha considerado que chocaría con la directiva europea que una clausula abusiva como el vencimiento anticipado, pueda ser aplicada parcialmente en un proceso de ejecución hipotecaria. Por tanto, según el Abogado General no puede continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria si se aprecia el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, con independencia del numero de cuotas que hayan originada la resolución del contrato por aplicación de ésta clausula declarada abusiva. Por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida

TERCERO.- Por lo que respecta a la la petición subsidiaria de suspensión del sobreseimiento interesada, la misma se encuentra abocada al fracaso, tanto porque el art. 43 de la LEC viene referido únicamente a la prejudicialidad civil, y es obvio que no estamos ante un supuesto de prejudicialidad civil, sino comunitaria, y además dicho precepto alude a que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil', se está refiriendo a procesos declarativos, no de ejecución y por ello se prevé su aplicación cuando sea necesaria 'para resolver sobre el objeto del litigio', expresión ésta que no casa con los procesos ejecutivos donde no existe un objeto en debate sobre el que resolver, sino que se trata directamente de proceder a la ejecutividad de un título, bien judicial o bien de otra índole. Además de que, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no impone a los órganos judiciales nacionales la obligación de suspensión del procedimiento cuando se está tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que se juzga, aspecto este sobre el que, en Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE de 6 de noviembre de 2012, 2012/ C 338/01) se insiste en reconocer el derecho a plantear cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro una cuestión prejudicial, pero sin amparar la suspensión por remisión a otro asunto. Todo lo cual conduce a la confirmación íntegra de la resolución recurrida.



CUARTO.- En materia de de costas, esta Sala, ha expuesto, que, dadala evidencia de que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el reciente Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014., no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC). la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por BANCO SANTANDER SA, contra el Auto de fecha 14 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Roquetas de Mar en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1359/2011 del que deriva la presente alzada, confirmando íntegramente la resolución dictada y sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.