Auto CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1142/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1142/17
AUTO NÚM. 449/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
En la Ciudad de Almería a 23 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1142/17, los autos de OPOSICIÓN A LA EJECUCION HIPOTECARIA procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena, seguidos con el nº 375/15, en los que aparece como ejecutante la entidad CAJAS RURALES UNIDAS S.C.C., representada por la Procuradora Dª. Ana Navarro Cintas y dirigida por el Letrado D. Antonio David Gómez Ponce y como ejecutados las entidades mercantiles JOSÉ SABIOTE E HIJOS S.L, GONZY ROC S.L.L, INVERSONES PALM BEACH S.L y D. Evaristo , representado éste por el Procurador D.

José Juan Martínez Castillo y dirigido por el Letrado D. Pedro Ávila García, y Dª Crescencia .



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de Purchena, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 8 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMO la oposición formulada por la representación procesal de la parte ejecutada D. Evaristo , y en su virtud, ordeno que siga adelante la presente ejecución frente a la parte ejecutada JOSÉ SABIOTE E HIJOS S.L, D. Evaristo , Dª Crescencia , GONZY ROC S.L.L y la Entidad INVERSIONES PALM BEACH S.L, y no imponiendo las costas del incidente de oposición a ninguna de las partes'.

'.



TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de D. Evaristo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó la revocación del auto de instancia,y el consiguiente dictado de nueva resolución declarando la nulidad de la ejecución despachada por inadecuación del procedimiento seguido contra los avalistas del préstamo y si a ello no hubiere lugar y entrando en el fondo del asunto estime la petición de nulidad por la existencia de cláusulas abusivas, con imposición de costas a la ejecutante.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos y dado traslado a la parte ejecutada, por la misma se formuló oposición al recurso interpuesto interesando con carácter previo la inadmisión del recurso de apelación por falta de legitimación del fiador D. Evaristo , así como en relación con los motivos de recurso deducidos, la desestimación del mismo mandando proseguir con los trámites de la ejecución con el fin de evitar que se frustre el buen fin de la misma imponiendo las costas a la parte apelante. Previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el 23 de octubre de 2018

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia, mediante Auto de fecha 8 de abril de 2016, desestimó la oposición a la ejecución formulada por D. Evaristo , ordenando que continuara adelante la ejecución en el trámite en el que se encontraba. Frente a dicha resolución por la representación procesal del Sr. Evaristo se interpone recurso de apelación a fin de que, dicha resolución sea revocada y se acuerde en su lugar la declaración de nulidad de la ejecución despachada por inadecuación de procedimiento seguido contra los avalistas del préstamo, y s si a ello no hubiere lugar y entrando en el fondo del asunto, la nulidad por existencia de cláusulas abusivas, con condena en costas a la ejecutante, alegando como motivos de recurso y en síntesis que, en primer término concurre nulidad por inadecuación del procedimiento en base a que el procedimiento sumario a que de los art. 681.1 y 682.1 de la LEC, no se puede obtener un pronunciamiento contra personas distintas de los titulares de los bienes hipotecados, como es el caso del apelante y su esposa Crescencia , también demandados en concepto de avalistas personas físicas, garantes de la deuda, pero no titulares de los bienes hipotecados que pertenecen a las sociedades demandadas, así como que debió ser tenido en cuenta el art. 685 de la LEC, modificado por la Ley 19/2015 de 15 de julio a los efectos de acordar la nulidad por inadecuación de procedimiento, cosa que no se hizo, produciéndole indefensión tanto al recurrente, como a su esposa Sra. Crescencia . Asimismo se alega la nulidad por abusiva de la cláusula financiera octava que fijó los intereses de demora en el 18,750%, en cuanto que los avalistas fueron demandados en su condición de avalistas personas físicas, a los que considera se les debe aplicar la normativa de consumidores y usuarios, sin tener la condición de empresarios, e igualmente en relación con la cláusula financiera novena apartado a) que establece como causa de vencimiento anticipado del préstamo, la falta de pago de una sola cuota, facultando a la entidad Cajamar a exigir el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda, lo que entiende totalmente desproporcionado y abusivo.



SEGUNDO.- Planteada la cuestión en los anteriores términos, se hace preciso en primer término entrar a conocer de la cuestión alegada por la parte ejecutante relativa a que el recurso debió ser inadmitido, por falta de legitimación del fiador D. Evaristo . Al respecto se ha de poner de manifiesto, que la demanda de ejecución hipotecaria objeto del presente proceso se dirigió además de frente a las mercantiles José Sabiote e hijos S.L, Gonzy Roc S.L.L e Inversiones Palm Beach S.L, también contra D. Evaristo y Dª Crescencia , como fiadores solidarios, tal y como consta de la mera lectura de la demanda de ejecución, interesando también respecto de éstos últimos no solo notificación sino requerimiento de pago. El Auto despachando ejecución a instancia de la ejecutante dictado con fecha 26 de mayo de 2015 lo hacía respecto de las citadas mercantiles, así como frente a dichos fiadores, formulándose oposición a la ejecución por parte de D. Evaristo y resolviéndose la misma en virtud del Auto que hoy se recurre, teniendo en cuenta que de conformidad con lo prevenido en el art. 455.1 de la LEC, se trata de un auto definitivo contra el cual cabe la interposición de recurso de apelación y constituyendo una causa de oposición a la ejecución hipotecaria por defectos procesales conforme al art.

559 del mismo texto, en relación con lo dispuesto en los art. 562 y 563 de la misma ley de ritos la falta de legitimación, que a mayor abundamiento, ha de ser examinada de oficio por el juzgador conforme a lo dispuesto en el art. 685 del mismo texto en el momento inicial del proceso, y que además y por lo que respecta al presente recurso efectivamente, consta que es precisamente el primer motivo de recurso, aunque la parte apelante no lo denomine de dicha forma, y sobre lo que ésta Sala necesariamente ha de pronunciarse en primer término,determina que la conclusión no puede ser otra sino la de que el recurso fue correctamente admitido.



TERCERO.- Entrando a conocer de los motivos de recurso, la parte apelante alega nulidad por inadecuación de procedimiento, en base a que del procedimiento sumario al que vienen referidos los art. 681.1 y 682.1 de la LEC, no se puede obtener un pronunciamiento contra personas distintas de los titulares de los bienes hipotecados,como es el caso del apelante y su esposa, demandados en concepto de avalistas, personas físicas, garantes de la deuda, pero no titulares de los bienes hipotecados, debiendo ser tenido en cuenta el art.

685 de la LEC, modificado por la Ley 19/2015 de 15 de julio. No puede considerarse como pretende el apelante la nulidad por inadecuación de procedimiento, en cuanto que efectivamente la presente ejecución se dirige contra los bienes hipotecados, habiéndose dirigido la demanda contra el deudor hipotecante e hipotecante no deudor, otra cosa es, la falta de legitimación pasiva de los fiadores solidarios, frente a los cuales también se dirige la demanda, uno de los cuales es el hoy apelante, que el juzgador debió examinar de oficio en el trámite inicial, y que en realidad es lo que refiere el apelante en su escrito de recurso, y la Sala viene obligada a examinar.

A estos efectos, se ha de poner de manifiesto que, en primer lugar, se ha de partir de las palabras del propio Tribunal Supremo en Sentencia del TS 18/9/2009 , según la cual ' Como afirmó la sentencia de esta Sala de 28 febrero 2002 , con cita de las de 31 marzo 1997 y 28 diciembre 2001 , la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 , 20 julio 2004 y 27 junio 2007 , entre otras)'.

Partiendo de la premisa anterior, se constata que, cuando se instó el presente procedimiento 18 de marzo de 2015, ya se había operado la modificación del art. 579 de la LEC, que tuvo lugar por ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor al día siguiente, esto es, el 15 de mayo. Conforme a dicho precepto el art. 579 LEC , en su redacción posterior a la reforma referenciada establece' Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. ' Puede pues, pedirse (lo que se introduce en el precepto) el despacho de ejecución por la cantidad que falte y ' contra quienes proceda ', si una vez subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito; Con anterioridad a la reforma, lo que se preveía para este supuesto, era la posibilidad de poder pedir el embargo por la cantidad que falte y continuar la ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

La reforma operada revela un cambio sustancial, de forma que de acuerdo a la redacción actual del precepto, en un mismo procedimiento puede haber dos tipos de ejecución: a) la hipotecaria que únicamente podrá dirigirse contra quienes se encuentren en alguno de los supuestos que menciona el artículo 685 de la LE C (el deudor, el hipotecante no deudor o el tercer poseedor de los bienes hipotecados; y b) la ordinaria para el caso de que, después de haber subastado los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente, momento en que sí que se podrá pedir el despacho de ejecución frente a los fiadores solidarios ( Auto de 30.1.14 de la AP Castellón Sección 3ª y Auto de 23.1.2015 Sección 1 ª AP Girona).

Es cierto que, en principio, los fiadores podían incardinarse en el ámbito subjetivo de la pretensión, de acuerdo con la expresión legal 'contra quienes proceda', pero también que, el proceso de ejecución hipotecaria supone plantear una acción real frente al bien hipotecado, mientras que la pretensión de recobro del crédito por parte de los fiadores, supone una acción personal y la espera del resultado de la subasta y del producto de la misma. Y el acreedor con garantía hipotecaria, puede optar por ejercitar la acción real contra el bien ejecutado hipotecaria, la personal declarativa o la ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado. Lo que no cabe, que es lo que se ha realizado en el presente procedimiento en la instancia, despachar inicialmente ejecución frente a los fiadores, porque ningún bien de su propiedad se puede embargar y ninguna medida de ejecución se puede adoptar frente a ellos, y por otro lado, el art. 555.4 de la LEC no permite la acumulación de una ejecución ordinaria a otra en que se persigan exclusivamente bienes hipotecados'.

En base a todo ello, se ha de tener en cuenta que el art. 685.1 LEC establece de manera imperativa ('deberá' dirigirse) la legitimación pasiva en el procedimiento de ejecución dineraria de bienes especialmente hipotecados o pignorados, limitándola al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes, con exclusión de otros, por tanto carece de ella el fiador que no reúna ninguna de estas condiciones, sin que, tras la nueva redacción del art. 579.1 LEC , se justifique una interpretación extensiva del citado precepto.

A ello se ha de añadir que la ley no contempla la posibilidad de efectuar una llamada 'cautelar' a los efectos de que debiera continuarse el procedimiento por los trámites del art. 579 de la LEC, y mucho menos que esta llamada cautelar pueda derivar en un requerimiento de pago solidario, porque ello supone acumular al juicio hipotecario una ejecución ordinaria ignorando que el procedimiento hipotecario prevé, como hemos puesto de manifiesto, una primera ejecución sobre el bien dado en garantía y solo tras su agotamiento con la subasta de la finca, el inicio de un trámite ulterior por la suma que se acredite pendiente y que puede ejecutarse por la vía de la ejecución ordinaria contra los deudores hipotecantes y contra el fiador/es si lo/s hubiere/s, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 579 LEC en los términos que hemos reseñado de que 'Si, subastados los bienes hipotecarios o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. Luego, si ante el abanico de posibilidades que se le conceden a la ejecutante, la misma ha optado por la ejecución del bien hipotecado de acuerdo con el trámite previsto en los artículos 681 y siguientes, efectuada esta elección, no puede pretender la llamada del fiador como demandado y además en el propio suplico de su escrito pedir que sea requerido de pago solidariamente con el deudor. Todo lo cual determina por las razones expuestas, la estimación del recurso en este extremo, debiendo ser revocado el auto dictado en este punto, en el sentido de dejar sin efecto el despacho de la ejecución frente a los fiadores.



CUARTO.- Lo anterior no impide entrar a conocer del motivo también deducido de nulidad por abusiva de la cláusula financiera octava que fija los intereses de demora en el 18,750%, así como la cláusula financiera novena de vencimiento anticipado del préstamo ante la falta de pago de una sola cuota, sobre la base de estimar la parte la condición de consumidores de los fiadores como personas físicas, entendiendo que debe aplicarse a los mismos dicha normativa. Tal motivo ha de ser desestimado en cuanto que, la Sala reexaminadas las actuaciones constata las siguientes circunstancias, en primer término con fecha 3 de junio de 2009 se otorga Escritura Pública de contrato préstamo con garantía hipotecaria entre la Entidad Caja Mar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito y José Sabiote e Hijos S. L, por un importe a favor de ésta última de 460.000€. En el referido contrato intervinieron D. Evaristo y Dª Crescencia , cónyuges en régimen de gananciales, interviniendo ambos en su propio nombre y derecho como fiadores solidarios y además el primero en nombre y representación tanto de la entidad deudora, como de las mercantiles JOSÉ SABIOTE E HIJOS S.L y GONZY ROC S.L.L, ejerciendo aquel la representación de las mercantiles citadas como administrador único por tiempo indefinido, constituyéndose hipoteca sobre dos fincas registrales, una la registral nº 12.195 del Registro de la Propiedad de Cuevas de Almanzora propiedad de D. Evaristo y Dª Crescencia , y la segunda finca registral nº 7.926 del Registro de la Propiedad de Purchen, propiedad de la mercantil José Sabiote e Hijos S.L, constando al Exponendo I de la Escritura de préstamo lo siguiente: ' Que JOSÉ SABIOTE E HIJOS S.L, en adelante llamados 'parte deudora', ha solicitado de CAJAMAR Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, en adelante, también será llamada Cajamar, un Préstamo, que le ha sido concedido con la finalidad de REINSTRUMENTACIÓN DE DEUDAS PROPIAS...'. En fecha 25 de noviembre de 2011, se suscribe novación del préstamo entre las mismas partes, reflejándose en la correspondiente Escritura Pública, en el correspondiente apartado de intervinientes que el objeto social de la mercantil deudora es, entre otros, la extracción, elaboración industrial y artesanal y comercialización de mármoles y todo tipo de rocas ornamentales'. En fecha 24 de abril de 2013, se suscribe novación del préstamo entre las mismas partes e iguales intervinientes en las mismas cualidades, además de intervenir también como fiadora solidaria la mercantil 'Inversiones Palm Beach S.L', actuando en nombre de la misma D. Sergio , ostentando en dicha fecha la titularidad de la finca registral nº 12.195, la mercantil 'Inversiones Palm Beach S.L', en virtud de escritura de aportación, por aportación en el propio acto fundacionalde la sociedad, otorgada con fecha, 29 de abril de 2011.



QUINTO.- A los efectos de considerar o no al apelante Sr. Evaristo en la condición de consumidor es preciso tener en cuenta la normativa al efecto y, en concreto El art. 2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '...b) consumidor ': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional '.

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) dice que ' Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios ', y el artículo 3 que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '.

El concepto de consumidor en el TRLGDCU fue completado a través de la Exposición de Motivos en los siguientes términos: ' se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas ' y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984 , en la definición positiva de ' destinatario final ', cuando aclara que ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros '.

Este artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la Ley 3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE . Por medio de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Así el nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU queda del siguiente tenor literal ' Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. '.

La sentencia del Tribunal Supremo 406/2012, de 18 de junio , declaró lo siguiente en relación con el concepto de consumidor, que introdujo el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: '... Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el Texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, introduce una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, incluso de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005, nº 963, 2005).

Pues bien en el presente caso, aplicada la normativa y jurisprudencia expuesta anteriormente hemos de colegir que ni al Sr. Evaristo , ni a su cónyuge como personas físicas -fiadores, puede serles reconocida tal condición de consumidores, se ha de tener en cuenta que en el caso del fiador, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en el Auto de 19/11/15 (asunto C-74/15 , Tarcãu ) que en el supuesto de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, este contrato se basa en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, compromiso que comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

Para determinar si puede considerarse como consumidor al garante o fiador, y aun cuando se trata de un contrato (el de fianza), en cuanto a su objeto, accesorio al contrato principal, es distinto en cuanto a las partes contratantes y por eso debe valorarse la calidad en que intervinieron las partes en ese contrato de fianza o garantía. El concepto de consumidor, en el sentido de la Directiva (art. 2 letra b) ' Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión '. Y sigue diciendo, ' De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado... .'. Consecuentemente y dado la relación funcional del Sr. Evaristo con la mercantil prestataria y con la mercantil fiadora Gonzy Roc S.L.L de las que es administrador único y siendo la finalidad del préstamo la ya indicada de Reinstrumentación de deudas propias, en modo alguno puede afirmarse que actuara en un ámbito estrictamente privado, ausente de vinculación con la sociedad o en un ámbito de actuación ajeno a la actividad de la mercantil.

Todo lo cual conduce a negar al mismo la condición de consumidor, al igual que a su cónyuge como cónyuge del comerciante, por no cumplir los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente a efectos de ostentar tal condición. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección RAC 45/14 de 11-11-2014, RAC 961/14 de fecha 15-7-2015 y RAC 808/14 de fecha 3-7-2015, también conviene reseñar las resoluciones RAC 308/14 de fecha 26-3-2015 y RAC 788/14 de 15-6- 2015 de la AP de Barcelona, que con claridad meridiana se posicionan en idéntica dirección, por ultimo la reciente y clarificadora STS de 30-4-2015.



SEXTO.- De lo expuesto se sigue como corolario que, en el caso de autos, no pueda realizarse un control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad de consumidor, pues tanto el control de contenido, como el control de transparencia viene limitado a los contratos celebrados con consumidores, según jurisprudencia del TS constante y reiterada, contenida en las SS nº 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y la más reciente de 2 de noviembre de 2017 que se expresa en el sentido de que: ' ' (...) la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente'.

Y, la anterior doctrina no cede en los casos en que la abusividad se aprecie como consecuencia no del control de contenido, sino del control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva, porque tanto en uno como en otro caso ese control se halla limitado a los contratos celebrados con consumidores, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante y reiterada, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y la más reciente de 2 de noviembre de 2017 , en la que se razona: ' 3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

4.- Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo , al decir en su parágrafo 49 que 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc , parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art. 4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

5.- Para finalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' Consecuentemente y al no ostentarse la condición de consumidor por la parte apelante, no procede decretar la nulidad de las cláusulas alegadas por la alegante por abusivas, ello sin perjuicio de que el examen de la concurrencia de los requisitos legales exigibles por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se pueda llevar a cabo en el ámbito del procedimiento declarativo. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo, y por ende, después de todo lo expuesto a la revocación parcial del auto dictado, en el sentido de estimar la falta de legitimación pasiva planteada por el fiador recurrente, acordando dejar sin efecto el despacho de la ejecución efectuada a instancias de Cajas Rurales Reunidas S.C.C frente a los fiadores , D.

Evaristo y Dª Crescencia debiendo alzarse los embargos trabados y demás medidas de garantías acordadas respecto de los mismos, manteniendo el resto de la resolución en sus propios términos.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso interpuesto determina por imperativo de lo dispuesto en el art.

398.2 de la LEC, la no imposición de costas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con E STIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra el Auto dictado con fecha 8 de abril de 2016, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de Purchena, en los autos de EJECUCION HIPOTECARIA de los que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el sentido de estimar la falta de legitimación pasiva, acordando dejar sin efecto el despacho de la ejecución efectuada a instancias de CAJAS RURALES UNIDAS S.C.C frente a los fiadores, D. Evaristo y Dª. Crescencia , debiendo alzarse los embargos trabados y demás medidas de garantías acordadas respecto de los mismos, manteniendo el resto de la resolución en sus propios términos Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.