Auto CIVIL Nº 449/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 699/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO. INCIDENTE SOBRE DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 699/2018.

AUTO NÚM. 449.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 13 de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, sobre reclamación de cantidad y en concreto el incidente de declinatoria de jurisdicción en él planteado, seguidos los autos a instancia de Don Abilio y Doña Hortensia contra la entidad 'Continental Resort Services S.L.' y otras; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó auto de fecha 14 de febrero de 2018 en el incidente de jurisdicción del juicio ordinario del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

' DISPONGO: ESTIMAR la declinatoria de competencia internacional planteada por Continental Resort Services,, SL Club La Costa, declarando la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer del caso.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 4 de noviembre de 2019.

Fundamentos

No aceptando los del auto recurrido.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la declinatoria planteada sobre competencia internacional por 'Continental Resort Services', con condena en costas. El auto recurrido parte del error de decir que la demandada, cuyo domicilio está en la URBANIZACION000', en Mijas, Málaga, no radica en España, sino que radica en UK. Ello es absolutamente erróneo, pues la demandada tiene su domicilio en España, tal y como figura en el poder para pleitos que aporta. Y por este error esencial ya no es aplicable el auto de la Audiencia Provincial en que se basa la resolución recurrida. Todos los Juzgados de esta plaza - incluido el Juzgado cuya resolución impugnamos en esta apelación - desestiman las declinatorias interpuestas por 'Continental Resort Services', dado que es una entidad con domicilio en España y no en UK. Pues bien, para resolver esta declinatoria y aplicar correctamente el Reglamento 1215 Bruselas 1 Bis de competencia judicial internacional, en nuestra opinión es vital analizar estos hechos: que se interpone por una sociedad constituida en España, inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, con domicilio social en Mijas, que firma todos sus contratos en Mijas y que el reciente criterio de la Audiencia Provincial de Málaga establece que no cabe la declinatoria de jurisdicción cuando la parte demandada tiene su domicilio en España; que la sociedad española firmante del contrato que interpone esta declinatoria, no actuó como agente comercial de nadie, sino como una sociedad perteneciente al Grupo 'Club La Costa' que también está inscrito en el Registro Mercantil de Málaga, y que todas las sociedades de dicho grupo están controladas al 100% por la entidad matriz y están dirigidas por las mismas personas físicas; que el verdadero domicilio de todo el grupo 'Club La Costa' está en España; que el contrato impugnado no es como los otros contratos de 'Club La Costa' (Vacation Club), sino que se trata de un contrato de Propiedad Fraccional donde se vende la propiedad de una parte alícuota de un derecho real inmueble, y aportaremos varios documentos que lo manifiestan expresamente: competencia exclusiva del Estado español en todo lo relativo a los derechos reales, de conformidad con el Reglamento 1215 Bruselas 1 Bis; que si se estimara que el Estado español no tiene competencia exclusiva por no tratarse de la venta de un derecho real, solicitamos que se constate la ilegalidad de la cláusula de sumisión exclusiva a los tribunales ingleses por ser totalmente contraria al artículo 19.3 del Reglamento 1215 Bruselas 1 Bis, que sólo permite limitar el derecho del consumidor a demandar al empresario en el domicilio del empresario si ambos tienen mismo domicilio en el mismo Estado; que incluso si la Sección de Consumidores del Reglamento 1215/2012 permitiera este disparate, la cláusula sigue incumpliendo la Sección 7 de prórroga de competencia en cuanto a la forma en que ha sido predispuesta. Como la demandada sabe que no es admisible la declinatoria a un país extranjero interesado por una sociedad española, ahora trata de imputar el contrato a un tercero desconocido domiciliado en el paraíso fiscal de la Isla de Man y que ni es parte ni ha sido demandado: 'CLC Resorts Developments Limited'. Resulta incomprensible que se mantenga esta declinatoria en contra de algo que es básico y esencial en el Derecho Internacional Privado y el derecho de los consumidores: un consumidor siempre puede optar por demandar al empresario en el domicilio del empresario. Primero, porque lo dice la Ley y, segundo, porque no se entiende cual puede ser el perjuicio para una empresa a la que se la demanda en su propio domicilio. Tampoco se puede aceptar el argumento de que es viable la declinatoria porque, en realidad, los demandantes estaban contratando con una sociedad de la Isla de Man y la firmante del contrato actuaba como simple de ella. Toda la documentación evidencia que 'Continental Resort Services' es tan sólo una de las ramas del grupo 'Club La Costa', controlada por los mismos dueños de las demás empresas, y que integra sus cuentas anuales en el grupo. Como ya hemos dicho, una sociedad española no puede predisponer una cláusula en un contrato de consumidores prohibiéndoles que la demanden en España. Dice la demandada que no es de aplicación el artículo 24 del Reglamento 1215 Bruselas I Bis, que establece la competencia exclusiva del Estado donde se halle sito el inmueble objeto del contrato, porque el contrato no consiste en la adquisición de un bien inmueble. A efectos de eludir la competencia de nuestros Juzgados, la demandada pretende hacer pasar el contrato de Derecho de Propiedad Fraccional aquí enjuiciado y analizado, como un mero contrato de puntos de reservas vacacionales y, por ello, transmitente de un derecho obligacional. Y lo cierto es que la demandada les repitió hasta la saciedad, por escrito, que estaban comprando una parte alícuota del apartamento NUM000 del Resort URBANIZACION000 y que serían muy felices cuando lo vendieran dentro de 19 años y se repartieran las ganancias. No es serio sostener que un contrato denominado y publicitado como propiedad fraccional de un inmueble, donde se transmite una parte alícuota del mismo, no es materia de derechos reales inmobiliarios. Se refirió también la apelante a la ilegalidad de la cláusula de sumisión al ser contraria a los foros de protección al consumidor del Reglamento Bruselas I Bis. Y también a la ineficacia de la cláusula de sumisión en cuanto a la forma regulada en el artículo 25 del Reglamento Bruselas I Bis. Y sobre la alegación contraria de que 'Continental' actuó como agente comercial de una sociedad británica, se demuestra, fácilmente, que 'Continental' firmó el contrato como vendedora, sin actuar por cuenta ni en nombre de nadie, y mucho menos como agente de una sociedad de la Isla de Man. No es la primera vez que 'Club La Costa' alega una falsa relación entre sus propias sociedades para intentar eludir responsabilidades. En cuanto a la alegación de la declinatoria sobre el artículo 7 del Reglamento, la demandada sostiene que no es de aplicación el foro de competencia del lugar donde debe cumplirse la obligación porque en este contrato no puede localizarse dicho lugar. Y para ello vuelve a intentar hacer pasar este contrato como un mero sistema de puntos, cuando no lo es. Hace esta parte suyos los argumentos contenidos en el Dictamen Pericial que se acompaña a este escrito, sin desconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que un dictamen jurídico no es prueba pericial ni documental, sino doctrina científica.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación y con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, añadiendo que, conforme al artículo 460 y al 270, ambos de la LEC, no puede permitirse ni que se tengan en cuenta los 22 documentos que se unen junto al escrito interponiendo el recurso de apelación ni se le otorgue valor probatorio; tampoco que la recurrente se aproveche de esta infracción procesal para insertar a lo largo de su escrito multitud 'cortas y pegas' o pantallazos extraídos de documentos, lo que no constituye sino una argucia para colocar documental no permitida en esta alzada, y que deberían ser frontalmente rechazados. Por la contraparte se insiste en que la competencia judicial internacional para conocer de la presente demanda radica en los Tribunales españoles, y ello en cuanto el demandado es español, y que el objeto recae sobre un inmueble situado en España (nada más lejos de la realidad). Además se hace referencia constante a un auto de la Audiencia Provincial de Málaga que ni siquiera enjuicia un caso como el que nos ocupa. Lo cierto es que la propia Audiencia Provincial de Málaga ha resuelto un asunto absolutamente idéntico al que nos ocupa, referente a un contrato 'Fractional' y en el que asimismo intervino como mandataria comercial española 'Paradise Tradingo' y siendo también demandada 'Continental Resort Services'. La contraparte alega que se vulnera lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, pero esa afirmación es incorrecta, pues el precepto no prevé como criterio de competencia el del domicilio del demandado, sino el del domicilio 'de la otra parte contratante'. Y 'la otra parte contratante' de los consumidores en los contratos aquí considerados no es el agente de ventas demandado, sino la entidad 'CLC Resort Developments Limited', titular del Club de Vacaciones en el que ingresan. Es incierto también que el Club de Vacaciones esté domiciliado en España. Y sobre la naturaleza de los derechos transmitidos decir que no se transmite ningún derecho real que confiera a los tribunales españoles competencia exclusiva para conocer de la demanda de nulidad planteada en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.1 del Reglamento. Huelga decir que los derechos fraccionados constituyen un producto totalmente consolidado en el mercado, incluyéndose como parte del rango de productos que ofrecen a sus clientes marcas de prestigio. Además, hay que recordar que se trata de un producto regido por la legislación inglesa, no siendo de recibo que la contraparte pretenda equiparar interesadamente el término anglosajón 'timeshare' con el derecho real de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. En cualquier caso, es preciso destacar que, con independencia de la naturaleza que se atribuya al contrato aquí considerado (esto es, ya se entienda que se trata de un contrato que tiene por objeto un derecho real o un derecho personal), lo relevante a efectos de determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles para conocer de las demandas que ante los mismos plantean es el 'petitum' de la demanda, esto es, la naturaleza de la acción ejercitada. Y, en el supuesto que nos ocupa, resulta incuestionable que la acción ejercitada (nulidad) es una acción de naturaleza personal. Sobre la condición de 'consumidores activos' de los actores-apelantes decir que, en el contexto internacional, la protección de los consumidores se debe articular a partir de la diferencia entre y . Consumidor pasivo es el que consume en el mercado donde tiene su residencia habitual y, por consiguiente, presupone que es la otra parte contratante, el profesional, quien física o comercialmente (mediante oferta o publicidad) va a dicho mercado. Consumidor activo, en cambio, es el consumidor que va al mercado del profesional, de manera que en tal caso quien genera o introduce el elemento de internacionalidad sería el consumidor. Partiendo de lo anterior e independientemente de que los actores son nacionales británicos y de que no se adquiere ningún derecho real inmobiliario, ni existe ningún régimen arrendaticio, lo cierto es que a los 'consumidores activos', que son los que contratan cuando se encuentran en un Estado comunitario distinto de aquel en el que tienen su domicilio (como es el caso, durante una de sus vacaciones en España), no les es de aplicación la protección en materia de consumidores y usuarios, que está prevista para los consumidores 'pasivos' en el Reglamento 1215. Sobre la validez de la cláusula de sumisión expresa integrante del contrato establece que 'el contrato se interpretará de conformidad a la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses'. La validez de los acuerdos de sumisión expresa incluidos en condiciones generales viene refrendada por una amplia jurisprudencia del TJUE, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos. En el contrato litigioso se hace mención expresa en el encabezamiento a la sujeción a los términos y condiciones por los que se rige el contrato (se aprecia además que la página que contiene el pacto de competencia constituye la página número 3 de 4 del contrato principal). Y no hay duda de que este acuerdo es conocido por los clientes. Por otra parte, hay que destacar que la cláusula de sumisión expresa que a favor de los tribunales británicos se incluye en las condiciones generales del contrato tampoco puede considerarse abusiva. Y ello por cuanto los tribunales elegidos a través de dicha cláusula son precisamente los de un país estrechamente vinculado con el contrato: los consumidores tienen su domicilio en Reino Unido; se prevé que los pagos se han de efectuar en libras esterlinas e ir dirigidos al Reino Unido; el contrato está redactado en inglés; la legislación a la que queda sometido el contrato es la inglesa. Admitida la validez del pacto de sumisión expresa incluido en las condiciones generales del contrato, procede verificar, necesariamente, si aquél cumple además los requisitos a los que el artículo 25 del Reglamento condiciona la validez de este tipo de pactos. Conforme al mismo, aun cuando en el supuesto que nos ocupa la acción ejercitada por los actores británicos sea la de la nulidad contractual, el pacto de sumisión expresa contenido en el contrato cuya nulidad se insta, se reputará a todos los efectos válido, en tanto acuerdo independiente del resto del contrato. Sentada la validez del acuerdo de sumisión expresa aquí considerado, es preciso subrayar el carácter exclusivo que aquél presenta. El carácter exclusivo del pacto de sumisión expresa tiene un claro efecto: excluye la competencia judicial internacional de cualquier otro tribunal que pudiera resultar competente sobre la base de lo dispuesto en el régimen general del Reglamento. En conclusión, a la vista de la competencia exclusiva que le viene atribuida a los tribunales británicos por el acuerdo de sumisión expresa contenido en las condiciones generales del contrato aquí considerado, está claro que los órganos jurisdiccionales españoles deberán declinar su competencia para conocer de las demandas que ante los mismos se formulan, declarándose por tanto incompetentes. La misma LOPJ, norma nacional de atribución de competencia judicial internacional, determina igualmente la prioridad del pacto de sumisión expresa pactado entre las partes. Y, contrariamente a lo alegado de contrario, son varias las resoluciones judiciales que han determinado la falta de competencia judicial internacional en este tipo de contrato 'Fractional', no sólo en primera instancia, sino también en sede de apelación. En referencia a la alegación novena del recurso de apelación, ha quedado sobradamente acreditado que el objeto del contrato es el alojamiento de los actores en los resorts que constituye la oferta del Club y que se encuentran distribuidos por todo el mundo. Se trata de un sistema de intercambio de vacaciones que opera a través de un sistema de puntos, que permiten efectuar reservas vacacionales por todo el mundo. Evidencia de ello es que los actores se han alojado por ejemplo en Estados Unidos y nunca se han alojado en el resort URBANIZACION000, cuyo Apartamento NUM001 es el asignado a afectos de identificación en el sistema de intercambio. En definitiva, todos los elementos del pleito son británicos: existe un pacto de sumisión expresa en favor de los tribunales de Inglaterra; los titulares de la relación jurídica tienen domicilio en Reino Unido; los contratos están redactados en inglés; los pagos van dirigidos a Reino Unido; los pagos están verificados en libras esterlinas; el producto está basado en la legislación inglesa y existe un acuerdo de sometimiento a su ley para su interpretación.

TERCERO.-Considerando que el Juez 'a quo' estima la declinatoria de Jurisdicción internacional planteada por la entidad demandada en base a los siguientes argumentos. Señala primeramente que en el Juzgado, como en el resto del Partido Judicial, son numerosas las demandas presentadas contra 'Continental Resort Services' - Club La Costa - por la misma razón que nos ocupa y, en muchos de ellos, con toda seguridad, se ha presentado declinatoria de jurisdicción como la litigiosa. Que la Audiencia Provincial de Málaga ya ha sentado un criterio uniforme sobre esta cuestión, constando ya diversos pronunciamientos en la misma línea. Así en supuesto como el que nos ocupa en el que el domicilio de los demandantes no radica en España, radica en UK, la Audiencia Provincial de Málaga ha sentado el criterio de declarar la falta jurisdicción, criterio que es acatado por este juzgador. Cita un auto de esta Sección 5ª, de fecha de 29 de septiembre de 2017, haciendo suyos sus fundamentos jurídicos; y concluye que, 'Dado que antes que llegase a este Juzgador el criterio firme y uniforme sentado por la Audiencia Provincial, ya se había dictado algún auto desestimando la declinatoria, considero que no hay méritos para imponer las costas procesales, sin perjuicio que, en lo sucesivo, si surge cuestión similar, adoptando este Juzgador el criterio de la Audiencia Provincial, procederá a resolver en materia de costas con aplicación del criterio objetivo del vencimiento del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'. Estima, por tanto la declinatoria de competencia internacional planteada por 'Continental Resort Services, S.L. Club La Costa', y declara la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer del caso. Añadiendo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.-Considerando que, antes de entrar a analizar la cuestión de jurisdicción planteada en este caso ante este Tribunal, es preciso con carácter previo hacer constar que tanto la Sección 4ª de esta Audiencia como esta misma Sección 5ª han tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión que constituye el objeto del presente recurso de apelación, concretamente la determinación de la jurisdicción internacional aplicable para el conocimiento de pretensiones de nulidad contractual formulada respecto de contratos con el mismo contenido que el que aquí nos ocupa, referidos incluso al mismo Resort o complejo turístico, y suscritos con diversas entidades mercantiles. Se trata de numerosos autos que no se han pronunciado en el mismo sentido, sino que han declarado en unas ocasiones la competencia de los Tribunales Españoles y la han rechazado en otras, lo que indica que la cuestión no es pacífica ni en el seno de esta misma Audiencia, ni en el de esta misma Sección, en la que se resuelve, no como dice el juzgador - conforme a unidad de criterio -, sino razonando en cada caso según los hechos y circunstancias del supuesto concreto. A la vista de los antecedentes del caso y de la ya expresada realidad de diversos pronunciamientos de esta Sala y de otras de la Audiencia Provincial sobre la misma cuestión aquí debatida, hemos de reseñar que la preservación del derecho de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la CE, interpretado en los términos que han quedado expuestos en anteriores resoluciones, queda salvaguardada mediante la decisión del presente recurso de apelación, aun cuando los términos de la misma no se muestren coincidentes con las consideraciones jurídicas y conclusiones alcanzadas en las resoluciones precedentes, al haberse constatado - y así se ha expuesto motivadamente - que el criterio del domicilio de la entidad demandada responde a la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012, tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores, y que las resoluciones contradictorias, al igual que la apelada, vienen a apoyarse en precedentes autos de estas Salas, entre ellos el de fecha 30 de junio de 2014, en el que tanto el régimen jurídico del contrato como el aplicable para la determinación de la competencia difieren de los que concurren en este caso y las cuestiones suscitadas no se centraron entonces en la consideración específica que del domicilio de la persona jurídica demandada se establece en el referido Reglamento. Esta Sala, examinando nuevamente las cuestiones planteadas con carácter previo, no puede sino compartir y hacer suyos los fundamentos de derecho contenidos en recientes resoluciones dictadas en supuestos similares declarando la competencia de los Tribunales españoles para resolver las acciones ejercitadas en la demanda, que se reproducirán en esta resolución como fundamento de la decisión adoptada. Como punto de partida ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil en la UE (Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta en la resolución ahora apelada. El Reglamento UE 1215/2012 es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76, que serían aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados ( artículo 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la LEC, según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Por otro lado, con independencia de que la representación de los apelantes reproduzca o no en el recurso su argumentación sobre el carácter de derecho real de propiedad del objeto del contrato, lo cierto es que han de resolverse en este auto cuestiones suscitadas a propósito de la jurisdicción de los Tribunales españoles en este tipo de contratos que están sujetos materialmente a la Ley 42/1989, de 6 de julio, de Contratos de Aprovechamiento por Turno de Bienes de Uso Turístico - la llamada inicialmente 'Multipropiedad' -, por lo que hemos de confirmar, al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de 16 de enero, que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo, no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, como se recoge en el mismo contrato, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones, no solo en complejos sitos en España, sino también en diferentes 'resorts' en otros lugares del mundo, sin que los puntos fraccionados transfieran ni otorguen el derecho de uso de ninguna propiedad asignada, y ello aun cuando se describa el objeto de identificación y se señale un Resort en particular. Los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, y es evidente que en el caso que nos ocupa nada se especifica en el contrato o acuerdo firmado, por lo que nos encontramos ante una indeterminación absoluta, también del periodo de semana a la que tenían derecho a disfrutar los actores. En consecuencia, 'prima facie' y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, debe concluirse que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente. Así resulta, además, de lo resuelto por el TJUE en sentencia de 13 de octubre de 2005 (asunto C-73/04), en la que dicho Tribunal declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización del inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por lo que respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas, que establecía el mismo criterio que el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, debe interpretarse en el sentido de que 'no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización'. Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil en la Unión Europea, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, ha de pronunciarse la Sala sobre si las conclusiones alcanzadas por el juzgador se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este Tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento. Para ello ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el artículo 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes hoy demandantes y ahora apelantes. Concretamente, en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional las normas de competencia tienen carácter imperativo, de manera que sólo pueden considerarse prevalentes los acuerdos de sumisión en los supuestos previstos en el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresan que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18). Pues bien, en primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos: el acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo; y ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dichos Tribunales. El primero de los requisitos tiene importancia en estos casos, puesto que se trata de un contrato de adhesión con un condicionado general suscrito por consumidores con la empresa demandada, de manera que, si bien es cierto que, como ya ha quedado dicho, conforme al Reglamento 1215/2012, habría que estar a las normas de derecho interno del Estado miembro designado, tal y como se señala en el considerando vigésimo, según el cual 'La cuestión de si un acuerdo atributivo de competencia en favor de un órgano jurisdiccional determinado de un Estado miembro o de sus órganos jurisdiccionales en general es nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo, incluidas las normas sobre conflictos de leyes de dicho Estado miembro'; lo que tiene su reflejo en el artículo 19.3) 'in fine', puesto que establece que prevalecerán, y tendrán efecto derogatorio del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta, los acuerdos entre el consumidor y el otro contratante, domiciliados ambos o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, que atribuyan competencia a los órganos de dicho estado, pero siempre que la ley de este Estado no prohíba tales acuerdos. Lo cierto es que, sin embargo, ni la representación de la demandada, que sustenta su defensa de la competencia de los tribunales ingleses sobre el pacto de sumisión contractual, acredita que la legislación del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte no prohíba pactos con consumidores, ni la apelante acredita tampoco el contenido y significado de la legislación británica, por lo que, habiendo de resolver esta Sala conforme a los términos planteados por la parte que suscitó la cuestión de competencia, que ni siquiera se atuvo a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 22- ter de la LOPJ, solicitando, en virtud de este acuerdo, la suspensión del procedimiento a la espera de pronunciamiento de los tribunales del Reino Unido, sino que interesó que se declinara la competencia, y es lo que ha acogido el auto apelado, sin que conste, por otra parte, que se haya promovido procedimiento alguno en el Reino Unido para que se pronuncien los tribunales de dicho Estado miembro, la decisión del recurso aboca necesariamente a lo dispuesto en el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, según el cual 'La ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) nº 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación', pero 'cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española', de manera que habría que aplicar dicha normativa tuitiva de los consumidores, en lo que abunda el apartado segundo del mismo artículo disponiendo que: 'Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo'. Enmarcada esta primera cuestión sobre la validez del acuerdo contractual, por tanto, en el régimen establecido en la referida Ley, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con arreglo al artículo 90, el pacto no carecería de validez puesto que no establece sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponde al domicilio de los consumidores demandantes, puesto que residen en el Reino Unido. No obstante lo anterior, lo cierto es que la sumisión a los tribunales ingleses se establece con carácter 'no exclusivo', es decir que, conforme a la voluntad expresa de las partes, se destruye la presunción de exclusividad en los términos que previene el propio Reglamento 1215/2012 en su artículo 25, en el que se viene a decir que los acuerdos de sumisión se considerarán exclusivos, salvo pacto en contrario entre las partes, como es el caso. Ello significa que, en este caso, un acuerdo de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses no es excluyente de la jurisdicción de los Tribunales españoles, y ello concuerda con lo establecido en el artículo 36.2.2ª de la LEC, con arreglo al cual los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se les sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido 'con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado'. Así se decía ya en el auto de fecha 7 de julio de 2014, en el Rollo de apelación 133/2014 de esta Sala, y se reitera ahora, que, si el pacto estableciera la competencia exclusiva (en este caso, de los tribunales ingleses), éstos serían los únicos llamados por ese pacto, derogando la competencia del resto de tribunales que podrían tener en principio competencia; pero si el acuerdo de sumisión es 'no exclusivo' no entrañará esa eficacia derogatoria, sino que supone que las partes se someten a los tribunales ingleses, pero sin excluir la competencia de los tribunales españoles si la tuvieran con arreglo a las disposiciones del propio Reglamento y a las de la LOPJ. Como quiera que el pacto invocado por la demandada, e incluido como condición general en el contrato de adhesión establece la sumisión 'no exclusiva' a los tribunales ingleses, no puede considerarse un pacto excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles ni que, con arreglo al artículo 19 del Reglamento 1215/2012, excluya la aplicación del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta del mismo; de modo que, de conformidad con el artículo 18.1, ya citado, dado que los demandantes, si bien son consumidores, están domiciliados en el Reino Unido de la Gran Bretaña, resulta esencial la determinación del domicilio de la demandada. En cuanto al pacto de sumisión, es preciso traer a colación el auto dictado por esta Sala en fecha 7 de febrero de 2019: 'En cuanto al pacto contractual de sumisión expresa (cláusula 5 del contrato) que establece que el contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses, el artículo 25-R establece que, si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Sin embargo, el apartado 4º establece que no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24. Es decir, siendo consumidores los actores y optando por el fuero del domicilio de la mercantil demandada, únicamente pueden prevalecer sobre esta disposición (artículo 19) los acuerdos: 1º) posteriores al nacimiento del litigio; 2º) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección; o, 3º) que habiéndose celebrado entre un consumidor y su contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo estado miembro, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho estado miembro, a no ser que la ley de éstos prohíba dichos acuerdos'. Por tanto, si bien el artículo 22-ter.4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 - domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores -, debe entenderse, cuando este acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se ha practicado prueba alguna sobre esta cláusula) es contrario a lo establecido en el Reglamento, dado que ambas partes contratantes (demandantes y demandada) no tienen su domicilio en Inglaterra (ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y, en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte (España), consideraciones por las que, en definitiva, el recurso habrá de ser estimado al ser competentes los tribunales españoles (y por extensión el Juzgado de Primera Instancia cuya resolución fue apelada). Por otra parte, ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que 'las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión', y que 'Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción'; de forma que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el artículo 63 que: '1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra: a) su sede estatutaria; b) su administración central; o, c) su centro de actividad principal. 2. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la 'registered office' y, en caso de que en ningún lugar exista una 'registered office', al 'place of incorporation' (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la 'formation' (creación) de la sociedad o persona jurídica'. Bajo este prisma, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean partes en el contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato denominado 'acuerdo de adquisición' que tiene por objeto la adquisición de puntos fraccionados, definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo. Por otra parte, según la documentación presentada, la demandada consta ubicada en España, y pertenece al Grupo de empresas 'Club La Costa', cuyo Centro de Administración y Gestión se encuentra en Mijas Málaga, URBANIZACION000', en Carretera de Cádiz, Km NUM002, tal y como así lo recogen diversas sentencias de esta Audiencia y Sala. Todo ello ha determinado que en resoluciones anteriores se haya declarado que los tribunales españoles son competentes en los recursos ya referidos. Presentándose, por tanto, con la demanda indicios de actividad relevante en territorio español, lo cierto es que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el artículo 217 de la LEC, a la demandada no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, su domicilio social distinto al registrado, sede estatutaria, se halla formalmente en Londres, y que allí radica efectivamente su administración central y el centro de actividad principal, destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese Grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se encuentra fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la parte demandada, sería matriz del grupo, lo que impide, incluso, comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas. En consecuencia, a efectos de competencia de los Tribunales españoles, en este caso en que se estableció en el contrato de adhesión un pacto de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses, han de considerarse amparados los demandantes consumidores en lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento 1215/2012, en relación con el 18.1, para plantear su acción ante los Tribunales españoles, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado. Al desestimarse la declinatoria formulada en la instancia, las costas correspondientes a la misma han de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas, atendiendo al artículo 394.1 de la LEC que consagra en materia de gastos procesales el criterio objetivo del vencimiento.

QUINTO.-Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Abilio y Doña Hortensia contra la resolución de fecha catorce de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Fuengirola en sus autos civiles 1106.01/2017; y en su virtud revocar el auto apelado, cuyos pronunciamientos quedan sin efecto, declarando la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles, y de entre ellos la competencia de los órganos correspondientes al orden jurisdiccional civil, concretamente la del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Fuengirola, para el conocimiento del presente proceso, que continuará por los trámites legales correspondientes. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y condenando a la promotora de la declinatoria a abonar las devengadas en la primera instancia de este incidente.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.