Auto CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 365/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 365.17
Nº. Procedimiento: 1863/15
Juzgado de origen: Primera Instancia 18 de Sevilla
A U T O
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 11 de abril de 2018

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 20 de Julio de 2016, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla , en los autos de oposición a la ejecución hipotecaria nº 1863.01/15, promovidos por la entidad Banco Santander S.A., representada por la Procuradora Dª. Mauricia Ferreira Iglesias, contra D. Mariano y Dª. Rosalia , representados por el Procurador D. Javier Otero Terrón; cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Debo desestimar y desestimo la oposición deducida por el Procurador D. Javier Otero Terrón, en la representación que ostenta, con imposición a la parte ejecutada de las costas procesales de la oposición. '
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los ejecutados, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada la deliberación y fallo del presente recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los ejecutados contra el Auto dictado en la instancia que desestima la oposición formulada por los mismos contra el auto de 21 de enero de 2016 que despachó ejecución a instancias del Banco de Santander S.A.

Fundan su recurso los apelantes en el mantenimiento en la alzada del carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado (estipulación 6ª bis de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 2005), la relativa al pacto de liquidez (estipulación 11ª de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 2005), y la de gastos (estipulación 5ª de la misma escritura, 7ª de la escritura de ampliación de 18 de febrero de 2008 y 7ª de la escritura de modificación del préstamo de 18 de marzo de 2013).



SEGUNDO .- La primera cláusula cuya nulidad se solicita es la de vencimiento anticipado.

La cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 2005 prevé el vencimiento anticipado del contrato en caso de falta de pago por la parte prestataria de alguno de los plazos convenidos. Cuando la parte ejecutante liquidó la deuda y dio por vencido el préstamo los deudores habían dejado de abonar seis mensualidades o cuotas del préstamo, las correspondientes a los meses de septiembre de 2014 a marzo de 2015.

Respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado en general tiene declarado reiterada jurisprudencia que no son abusivas. El contenido de la cláusula de vencimiento anticipado no supone un desequilibrio de las prestaciones que determine su carácter abusivo, pues su aplicación está prevista para determinadas situaciones de riesgo o de deuda de las que razonablemente se vislumbre un peligro de incumplimiento de las obligaciones contractuales y un daño para el acreedor por el riesgo de insolvencia en caso de demorarse el cumplimiento de la deuda pendiente. La cláusula de vencimiento anticipado es válida siempre que exista justa causa para ello, siempre que ésta aparezca expresada en el contrato, goce de la necesaria concreción, sea conforme a la naturaleza del contrato y tenga entidad suficiente como para fundamentar tan grave consecuencia. Entre esas justas causas hay que considerar la de la resolución anticipada del contrato por haber incumplido el deudor alguna de las obligaciones esenciales que se derivan del contrato, ya que no depende de la arbitraria y discrecional voluntad de la parte que ostenta la facultad resolutoria y guarda la debida proporcionalidad y adecuación con el fin negocial perseguido, siendo su concurrencia racionalmente previsible por la parte a quien perjudique, puesto que, en definitiva, tiene su fundamento legal último en la implícita facultad de resolver las obligaciones bilaterales o recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe, contemplada en el art. 1124 del Código Civil .

El artículo 693 de la LEC contempla el vencimiento anticipado de deudas a plazos. Este precepto que en su original redacción establecía que podría reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiera convenido el vencimiento total en caso de 'falta de pago de alguno de los plazos diferentes', ha sido reformado por la Ley 1/2013 de 14 de mayo que dice que podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de 'falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses'. Puede observarse que la LEC, antes y ahora tras su reforma, admite el vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de la obligación de pago. La única diferencia es que tras la reforma es preciso que se dejen de pagar al menos tres mensualidades.



TERCERO. - La validez del pacto que establece el art. 693 LEC ha sido reconocida mayoritariamente por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y así lo reconoce la sentencia de 18 de febrero de 2.016 , siguiendo a la de 23 de diciembre de 2.015 . Dice la sentencia de 18 de febrero de 2.016 que 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

La matización que a esta doctrina hacen las sentencias de 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016 es poco clara, por cuanto que consideran abusivo efectivamente el vencimiento anticipado que tenga en cuenta un sólo incumplimiento, pero sólo si permite la resolución sin un incumplimiento grave, sin definir claramente en que ha de consistir éste, pero admitiendo que ha de tenerse en cuenta en la ejecución hipotecaria lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así señala la segunda de las citadas sentencias que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 señala que : «ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia».

Parece deducirse que la cláusula es lícita si se ajusta a lo permitido por la Ley, pero que aunque la cláusula se ajuste a lo previsto en el artículo 693.2 no es suficiente, sino que además ha de constatarse que el impago al menos durante tres meses responde realmente a un incumplimiento grave. El sobreseimiento en estos supuestos de que la cláusula pactada se ajuste formalmente a la Ley, conforme a esta doctrina, responde no a que la cláusula sea propiamente abusiva, sino a que se ha hecho una interpretación y aplicación de la misma por la entidad prestataria que no se corresponde a lo querido por la Ley. Es decir, al amparo del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según esta doctrina, no sólo podría alegarse el carácter abusivo de la cláusula propiamente dicha, que en principio es lícita por cuanto permite una interpretación no abusiva, sino un uso o aplicación abusiva de la misma por parte de la entidad bancaria. Aunque a juicio de esta Sala esta situación de aplicación abusiva de la cláusula tendría más bien su encaje en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.

Efectivamente, ha sostenido esta misma Sección en varias resoluciones que la limitación que contiene el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no poder alegarse otras causas de oposición que las previstas en el artículo 695.1, se refiere a los motivos de fondo, que son los que contempla este último precepto, pero no excluye la posibilidad de alegar los defectos procesales que especifica el artículo 559 de aplicación general a todos los procesos de ejecución. El cumplimiento de los requisitos procesales debe ser examinado de oficio por el Juez antes de despachar ejecución, entre ellos, en su caso, que se haya declarado correctamente el vencimiento anticipado de la obligación. Pero como frente a la resolución que despacha ejecución no cabe recurso alguno, es lógico que se permita a la parte ejecutada poner de relieve la existencia de defectos procesales que el Juez ha pasado por alto.

Sea como fuere y en resumidas cuentas, de la doctrina sentada por estas sentencias cabría concluir que no cabe considerar abusiva la cláusula que se ajuste al artículo 693.2, siempre que quepa una interpretación y aplicación no abusiva de la misma. Si la entidad prestataria aplica la cláusula sin cumplir los requisitos legales y/o sin que haya realmente un incumplimiento grave a pesar de las apariencias, entonces cabría denegar el despacho de ejecución, pero más por falta de requisitos legales para el despacho de la ejecución que propiamente por ser abusiva la clausula.

En este mismo sentido cabría interpretar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (Sala Primera) de 26 de enero de 2017, asunto C 421/14. Efectivamente en su apartado 69 señala que 'Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC '. Es decir claramente señala esta sentencia que no están sometidas a la Directiva de protección de consumidores las cláusulas que sean un reflejo de una disposición legal como serian las que se ajustasen a lo prevenido en el artículo 693.2, si bien en el caso concreto que examina el TJUE entiende que la cláusula en cuestión se aparta de la regulación legal, lo que permite examinar su abusividad conforme a la legislación protectora de consumidores.

Por otra parte las sentencias del Tribunal Supremo citadas no consideran que en caso de que sea procedente la declaración de la invalidez de la cláusula, su consecuencia ineludible sea el sobreseimiento de la ejecución, sino que la misma puede seguir adelante siempre que se constate un incumplimiento de suficiente entidad como para justificar la resolución del contrato por aplicación del derecho supletorio nacional que la jurisprudencia del TJUE permite si ello conlleva beneficio para el consumidor. La sentencia de 18 de febrero de 2.016 dice literalmente que es «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real». Acto seguido analiza los beneficios que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor, tales como la posibilidad de eludir la ejecución pagando lo adeudado o las normas sobre subasta, para terminar concluyendo que, en caso de invalidez de la cláusula, se debe aplicar el derecho nacional supletorio relativo a las consecuencias del incumplimiento y apreciar la concurrencia de causa de resolución anticipada a los efectos de la ejecución hipotecaria, si se comprueba que se cumplen los requisitos mínimos y que se ha producido un incumplimiento de la suficiente entidad, por estimar que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene disposiciones más favorables al consumidor, especialmente si es una hipoteca sobre vivienda familiar, que la ejecución a que daría lugar una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.



CUARTO .- Aplicando la doctrina anterior a la cláusula de la escritura de 19 de diciembre de 2005 que nos ocupa, hemos de significar que cuando se suscribió el préstamo hipotecario la redacción del artículo 693.2 era: 'Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'. Por su parte el pacto sexto bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria establece el vencimiento anticipado 'en caso de falta de pago de por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos'.

Por tanto la cláusula, en lo que afecta a este litigio, se ajusta en lo esencial a la previsión contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el momento que se redacta. No puede por ello considerarse abusiva, ya que no puede serlo una cláusula lícita según un precepto legal. Y lo que nace como lícito, no puede convertirse en ilícito por el mero hecho de que posteriormente cambie la norma a cuyo amparo se redactó. Cuestión distinta es que, en su aplicación, como señala la jurisprudencia citada, hayan de tenerse en cuenta los requisitos mínimos establecidos en la legislación vigente, puesto que son requisitos procesales, y la existencia de una real situación de incumplimiento grave.

Al respecto ha de señalarse que en el préstamo, una vez entregado su importe por la prestamista, sólo el prestatario tiene obligaciones, más concretamente la de devolver el préstamo en el tiempo y forma pactados, por lo que es comprensible que si no se cumple, la prestamista no pueda reaccionar de otro modo que pidiendo la inmediata devolución del dinero, por cuanto que por su parte no hay obligación alguna que pueda dejar de cumplir para presionar a la otra parte.

En el presente caso puede constatarse de lo alegado por las partes y de los documentos obrantes en autos que nos hallamos ante el incumplimiento de la esencial obligación del deudor, que cuando se presenta la demanda había impagado seis cuotas del préstamo. Incumplimiento grave en cuanto vislumbraba el inicio de una situación prolongada y duradera, como ha quedado constatado en estas actuaciones pues a la fecha actual no consta que la parte prestataria haya abonado alguna cantidad más del préstamo hipotecario. A ello se une que nuestra legislación dispone de medios adecuados y eficaces que permiten al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. El art. 693.3 de la LEC establece que el deudor puede liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Además, tratándose de vivienda habitual el deudor puede liberar el bien aun sin el consentimiento del acreedor, mediante la consignación de las indicadas cantidades.

Si el prestatario no quiere o no tiene capacidad para cumplir sus obligaciones, como evidencia el que haya dejado de cumplirlas durante un dilatado período de tiempo y el que no haya hecho uso de los remedios que le ofrece la Ley para evitar la ejecución, y si, como señala la jurisprudencia, la ejecución hipotecaria le aporta más beneficios que una eventual ejecución ordinaria, su petición del sobreseimiento de los presentes autos no puede tener más que una finalidad meramente dilatoria, puesto que en ningún caso conduciría al cumplimiento de sus obligaciones que no parece esté en condiciones de asumir.

En definitiva, tanto porque la entidad prestataria ha aplicado una cláusula de vencimiento anticipada lícita en cuanto que amparada por la ley vigente en el momento de su redacción, aplicada cumpliendo los requisitos mínimos de la legislación vigente y sobre la base de un incumplimiento grave, tanto porque aunque no existiera esa cláusula de vencimiento anticipado, nuestro ordenamiento jurídico permite la resolución del contrato en caso de incumplimiento grave y, más concretamente, la del contrato de préstamo a efectos de la ejecución hipotecaria si existe ese incumplimiento grave y concurren los mínimos establecidos legalmente, debe considerarse bien resuelto el contrato por la entidad de crédito ejecutante.

Por consiguiente, este motivo de la apelación ha de ser desestimado.



QUINTO .- También pretende la parte ejecutada apelante que se declare nulo el pacto de liquidez.

En la estipulación undécima de la escritura de 19 de diciembre de 2005 se regula tal pacto, estableciéndose a los efectos del artículo 572.2 de la LEC que se pacta expresamente que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida por las partes en el presente contrato. Se redacta la cláusula, por tanto, recogiendo los mismos términos que el artículo 572.2 LEC .

Junto con la demanda se acompañó el documento fehaciente de liquidación a los efectos previstos en el art. 573.1.2º LEC , en el que el Notario autorizante acredita que el saldo que figura en la certificación expedida por Banco de Santander S.A. el 23 de julio de 2015 coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor, de conformidad con el extracto de cierre de su contabilidad, que se le exhibe por la entidad prestamista.

Hemos de rechazar que el pacto de liquidez pueda se declarado nulo por abusivo por cuanto está contemplado en la Ley de Enjuiciamiento civil para la determinación del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por Notario, y cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable. Es una liquidación efectuada por el acreedor a efectos exclusivamente del despacho de ejecución, con la finalidad de fijar la cantidad líquida exigible, pudiendo ser dicha liquidación posteriormente contradicha por el ejecutado mediante su oposición a la ejecución, al amparo del art. 695.1.2º LEC .



SEXTO .- Por último los apelantes solicitan la nulidad de las cláusulas relativas a los gastos.

Hemos de rechazar este motivo de oposición en base a la causa prevista en el art. 695.1.4º LEC porque ni constituyen el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible. No cabe, pues, oponer en este proceso el carácter abusivo de dichas cláusulas.

SÉPTIMO .- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación deducido por la parte ejecutada, y la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Otero Terrón en nombre y representación de los ejecutados D. Mariano y Dª Rosalia , contra el Auto dictado el día 20 de julio de 2016 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Sevilla, en los autos de Ejecución hipotecaria Nº 1863/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta Resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-