Auto CIVIL Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 808/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000808/2019
Sección Séptima
AUTO Nº 45
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En Valencia a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos
de Ejecución Hipotecaria nº 120/17, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 1 DE LLÍRIA, entre partes; de una como demandados - apelante/s Leopoldo y Justa , dirigidos por el/la
letrado/a D/Dª. MIGUEL ANGEL BARONA SELLES y representados por el/la Procurador/a D/Dª ISMAEL RUBIO
PASCUAL, y de otra, como demandante - apelado/s PROMOCIONES ENESMUR, S.L., dirigido por el/la letrado/
a D/Dª. JUAN VIGUERAS ESPINOSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAÚLMARTÍNEZGIMÉNEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/ Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 27-6-2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: 1.- Tener por desistida a la parte ejecutante, PROMOCIONES ENESMUR, S.L., de la prosecución de este proceso de Ejecución Hipotecaria [EJH], frente a Justa Leopoldo , sobre ejecución hipotecaria, pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, procediéndose al sobreseimiento del proceso.

2.- Dejar certificación literal de esta resolución en las presentes actuaciones, llevándose su original al libro correspondiente. 3.- Acordar que no procede condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del apelantes/demandados, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 17-2-2020, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso se formula por la parte ejecutada Dª Justa D. Leopoldo en la ejecución hipotecaria contra ella instada por PROMOCIONES ENESMUR S..L contra el auto que, sin imposición de costas, acordó el desistimiento de ésta en tal ejecución y, se funda en lo siguiente:1)Vulneraciónde los arts. 216 y 218.1 de la LEC al acordar el citado desistimiento sin resolver antes la nulidad tramitada según Diligencia de Ordenación de 8-4-2019 en relación con la cesión de remate por vulnerar el art.671 de la LEC al subastarse una vivienda habitual como si no lo fuera, tras la cual se solicitó aquel por la ejecutante al que se opuso su parte, lo que hace necesario pronunciarse antes de acordarlo sobre tal nulidad y debe llevar a la de la resolución apelada y de las actuaciones desde la subasta ;2)Vulneración los arts.396.1 y 20.3 in fine de la LEC porque, opuesta su parte al desistimiento, por hacerse con reserva de acciones, por no resolverse antes sobre esa nulidad, y por deber imponerse las costas a la ejecutante, al no ser consentido el mismo, esta imposición a la última ha de mediar por lo que se ha de decretar también la nulidad de igual auto recurrido.

La otra parte se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios del auto apelado.



SEGUNDO.- Esta Sala acepta los fundamentos de la resolución impugnada en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con examen de las actuaciones ,normas y doctrina aplicables,sobre la base de que el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice " La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." 1)Como normas y doctrina aplicables citamos : -El art.216 sobre regula el principio de justicia rogada y dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hara con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias y autos judiciales ( arts. 120.3 CE, 248 LOPJ, 208 y 218.2 de la LEC), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SS TC 11 julio 1983, 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991, 25 marzo 1996, 29 mayo 2000 y 4 junio 2001; y TS 10 abril 1984, 6 octubre 1988, 7 marzo 1992, 18 marzo 1994, 29 noviembre 1996, 17 julio 1999, 17 mayo 2002 y 15 noviembre 2006), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial. Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales aparece así vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la 'ratio decidendi' que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez intrínseca de la resolución judicial._ Otra de las exigencias fundamentales que han de cumplir las resoluciones judiciales es la de guardar la necesaria congruencia con las pretensiones y alegaciones formuladas oportunamente por las partes, haciendo las declaraciones que éstas requieran y decidiendo todos los puntos que han sido objeto de debate procesal, según proclama con carácter general el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este principio de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico- procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE ( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 21 diciembre 1987, 16 marzo 1989, 30 septiembre 1991 y 4 diciembre 1997; y TS 7 junio 1985, 11 julio 1988, 16 febrero 1990, 9 febrero 1993, 10 julio 1995 y 28 junio 2001). Por ello, sólo cuando la resolución judicial sustituya las cuestiones debatidas por otras distintas o altere de modo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, de manera que se adopte un pronunciamiento no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, alterando el 'thema decidendi', puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa (S TC 4 diciembre 1997, por todas). En definitiva, el art. 218.1 de la LEC EDL 2000/1977463 constituye una manifestación, en el campo específico del proceso civil y en estrecha conexión con el principio dispositivo que rige este orden jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contemplado en el art. 24.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como también lo es el ya señalado deber de motivación, en cuanto medio de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al pronunciamiento judicial y de controlar la aplicación del derecho realizada a través de los recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de la resolución ( SS TC 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991 y 25 marzo 1996).

El vicio de nulidad que se deriva de una resolución absolutamente incongruente y carente de motivación, por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su finalidad propia y constitucional de otorgar una tutela judicial efectiva y razonada ( arts. 240.1 de la LOPJ y 227.1 LEC), podría verse paliado si estimamos posible la subsanación del defecto, sobre la base del criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales ( arts. 240.2 de la LOPJ y 227.2 y 465.3 LEC), supliendo en esta segunda instancia la falta de fundamentación apreciada en la decisión recurrida, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo, que confiere al tribunal superior y órgano 'ad quem' plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de la primera instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso. Sin embargo, esta solución debe rechazarse cuando la ausencia de motivación produce efectiva indefensión a las partes ( arts.

238-3 º y 240 de la LOPJ y 225-3 º y 227 LEC), las cuales, desconociendo la razonabilidad en que se apoya la apreciación del Juzgador, ven limitado o impedido su derecho de defensa frente a la resolución judicial, que no pueden ejercer adecuadamente mediante el uso pleno y efectivo del recurso, como única vía para lograr el necesario control de la actuación jurisdiccional por instancias superiores. Tal subsanación en la alzada cercenaría, además, el derecho a la doble instancia judicial, proclamado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado a nuestro ordenamiento constitucional de manera implícita a través del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 10 y 24.2 de la CE), y regulado en el orden procesal civil en los arts. 455 y ss. de la LEC, además de vulnerar la exigencia de que el respeto a las garantías procesales amparadas en el artículo 24 de la Constitución Española ha de observarse, no sólo en el conjunto del procedimiento, sino también en cada una de sus fases o instancias ( SS TC 22 abril 1981, 5 diciembre 1984, 20 febrero 1987, 22 febrero 1989, 1 marzo 1993, 11 diciembre 1995, 26 abril 1999, 18 diciembre 2001 y 18 octubre 2004). Por eso, el hecho de que el art. 465.3 de la LEC contemple expresamente una vía de sanación en el supuesto de infracciones procesales cometidas al dictar sentencia en primera instancia, no debe impedir la aplicación del apartado 4 de la misma norma cuando el defecto producido no sea una mera infracción procesal susceptible de corrección en la propia sentencia de apelación, al no afectar a las garantías esenciales del proceso, sino un vicio constitutivo de nulidad radical insubsanable._ En apoyo de esta interpretación, cabe citar la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de abril de 2011, según la cual la estimación de un recurso extraordinario por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( art. 469.1-2º LEC), basada en la falta de motivación de la sentencia dictada por una Audiencia Provincial en grado de apelación, comporta la anulación de la sentencia recurrida sin necesidad de examinar los restantes motivos del recurso y de casación, considerando que, si bien la regla 7ª de la disposición final 16ª de la LEC parece imponer en estos casos que sea la propia Sala la que dicte nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, 'la total ausencia de conclusiones referidas a las pretensiones de las partes en relación directa con el resultado de las pruebas practicadas' aconseja la reposición de actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia en segunda instancia para que se dicte otra que resuelva motivadamente el recurso de apelación, invocando también otras resoluciones precedentes, incluso en casos de sentencias debidamente motivadas pero que no entran en el fondo por apreciar prescripción o caducidad de la acción, como las SS del TS de 29 de abril y 7 de octubre de 2009.

-Sobre la nulidad de actuaciones en general, el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone expresamente que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes'(art. 240,.). De donde se sigue que como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo. Excepcionalmente sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

El Artículo 225 de la LEC ' Nulidad de pleno derecho. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca'.

El Artículo 227 de la LEC . Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales.1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

El Artículo 228 de la LEC 'Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución...'.

Artículo 230. ' Conservación de los actos.La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'.

El Artículo 231 de la LEC 'Subsanación.El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

La doctrina del TC sobre la misma nulidad ,señala : 'Para decretar la repetida nulidad ,se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley ,como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166] F. 3)'.

- En relación con el desistimiento ,el Artículo 19 de la LEC dice ' Derecho de disposición de los litigantes.

Transacción y suspensión.1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero'.

Su Artículo 20 dice 'Renuncia y desistimiento .1.Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.2.El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.3.Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.

-Ya sobre las costas ,en general el Artículo 394 de la LEC dice ' Condena en las costas de la primera instancia.1.

En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...'.

Ya para las costas en los casos de desistimiento ,elArtículo 396 de la LEC dice ' Condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento.1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes'.

No es unánime esta cuestión de las costas en relación con el desistimiento entre las Audiencias Provinciales sobre la aplicación de estas normas sobre las costas en función de que no lo es tampoco la de la interpretación de qué se entiende por oposición a él y, esta Sala al respecto comparte el criterio mayoritario en los términos que señala la AP Baleares, sec. 3ª, S 23-7-2015, nº 222/2015, rec. 220/2015,Pte: Moragues Vidal, Catalina en el sentido de que ,la solicitud de imposición de tales costas no es en sí misma tal oposición a que se refiere el artículo 20 de la LEC , pues sólo puede referirse a dicho desistimiento en sí mismo y a su efecto propio, por lo que ante esta falta de previsión en el art.396 de igual LEC hay que estar a su art,394.

Esta sentencia ,dice en sus Fundamentos '

SEGUNDO.- Sabido es que el desistimiento es el modo anormal de terminación del proceso que tiene lugar cuando el actor pone de manifiesto su voluntad de no desear la continuación del procedimiento incoado a su instancia y su interés en que se le ponga fin, reservándose la posibilidad de promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. El desistimiento de autos es un desistimiento bilateral, es decir, que requiere audiencia del demandado, lo que así se ha verificado en el acto del juicio en el que la parte demandada manifestó que solicitaba la expresa condena en costas a la parte actora, si bien no se opuso al desistimiento de la pretensión deducida en su contra, siendo consecuencia, tal desistimiento, de hecho de que que los tres demandados en su calidad de herederos del causante del accidente no habían aceptado la herencia, por lo que la demanda continuo dirigida únicamente contra la herencia yacente del fallecido don Juan Miguel . El artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trata de la condena en costas en los supuestos de que el proceso termine por desistimiento, lo que no es exactamente el caso de autos pues se desiste de la acción no frente a todos los demandados, sino solamente frente a algunos de ellos, por lo que, y así se ha señalado anteriormente, el proceso continuo hasta sentencia, en cuyo fallo se estima íntegramente la demanda frente a la herencia yacente de don Juan Miguel . El meritado artículo 396 LEC , distingue dos supuestos según se trate de desistimiento no consentido -párrafo primero- o del desistimiento consentido - párrafo segundo-. La cuestión no es pacífica entre las distintas Audiencias provinciales, si bien este mismo Tribunal en anteriores resoluciones -de las que son muestra, entre otras muchas, los Autos de 28 de septiembre de 2011 y 25 de abril de 2012- se ha referido al tema de la imposición de costas en los supuestos de desistimiento reseñando la existencia de distintas posturas doctrinales al respecto. La primera sostiene que la solicitud de imposición de costas formulada por el demandado o los demandados frente a quienes se desiste no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta oposición sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal, al objeto del proceso. Si el demandado quiere obtener la condena en costas solo le cabe oponerse al desistimiento por motivos de fondo para lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente, que se desestime la demanda, si bien el juez resolverá lo que estime oportuno. Con arreglo a la segunda postura, la no oposición del demandado al desistimiento pero con petición de que las costas se impongan al demandante sí constituye un supuesto de no consentimiento a los efectos del artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que lo que exige el legislador para que haya consentimiento del demandado es un consentimiento completo y sin reservas que abarque tanto la voluntad de dar por terminado anticipadamente el proceso reconociendo al demandante la posibilidad de volver a plantearlo, como la aceptación de las consecuencias legales previstas en materia de costas, es decir su no imposición a las partes. Una tercera postura es la que considera que en realidad el artículo 396.2 prevé tan solo el supuesto de que el demandado consienta el desistimiento, no el resto de los casos. En consecuencia, solo si hay consentimiento rige la regla del artículo 396.2 que obliga, en ese caso, a no imponer las costas a ninguno de los litigantes. Para el resto de los casos (como son la oposición o el consentimiento condicionado) recobra vigencia la regla general en materia de imposición de costas que es el criterio objetivo o del vencimiento y, en consecuencia, y dado que el desistimiento supone, en realidad, que la pretensión actora se ha visto rechazada, debe ser el actor quien abone las costas.En el presente caso, ya se ha dicho, la parte demandada no se opuso al desistimiento, y así se constata del visionado del soporte audiovisual correspondiente al acto del juicio, únicamente se manifestó respecto a las costas, solicitando su imposición a la parte actora....'.

Debemos citar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª) de 15 de abril de 2005 que remite la oposición al desistimiento a los artículos 414 y 442 de la Ley Procesal a cuyo tenor ha de consistir 'en interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo', lo que significa que se debe de concretar la oposición en un interés en que la cuestión se resuelva de una vez sin permitir la terminación del proceso con posibilidad de plantearlo de nuevo, por lo que la oposición requerida por el artículo 396 para acarrear la imposición de costas no se limita a la meramente formal, requiere de un interés del demandado en continuar el proceso, no por las costas sino por alcanzar un sentencia sobre el fondo, y si ese interés no es invocado ni fundamentado, la formal oposición queda equiparada al mero consentimiento con el efecto de no llevar imposición de costas, siendo mayoritaria la jurisprudencia menor que sobre esta cuestión viene manteniendo que cuando el demandado no consiente el desistimiento por pretender la condena en costas del actor, no cabe encuadrar el caso en el artículo 396.2 - SSAAPP de Almería de 6 de mayo de 2004, de Badajoz de 26 de julio de 2006, de Girona de 9 de octubre de 2002, de La Rioja de 8 de marzo de 2002, de Salamanca de 23 de julio de 2002, de Tarragona de 23 de junio de 2005, de Valencia de 11 de enero de 2005, y de Vizcaya de 2 de junio de 2004 -, reseñando la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23 de enero de 2002, citada en la anterior de Tarragona (Sección 3ª) de 15 de abril de 2005, que la solicitud de imposición de costas no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20, indicando que esta oposición sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal y a su efecto propio, de manera que cualquier otra cuestión que plantee el demandado resulta incoherente con esa conformidad, pues solo le cabe, si quiere obtener la condena en costas, oponerse al desistimiento, lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente que se desestime la demanda.

Lo indicado se encuentra en sintonía, además con el acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado en sesión de 28-09-2006, el cual indica :'1.- La oposición al desistimiento, para que se entienda que el demandado no consiente con la misma, ha de ser expresa, oponiéndose al desistimiento, no siendo suficiente instar que se impongan las costas al actor sin hacer referencia, o haciéndolo de forma evasiva o ambigua, al desistimiento instado de contrario.2.- En caso de que se acuerde el desistimiento pese a que exista oposición al mismo, procede la aplicación del artículo 394 LEC '.

Este criterio también los seguimos en los Fundamentos de nuestro auto de 16-1-2013 ,Rollo 759/2012 que dicen '

SEGUNDO. -Esta Sala da por reproducidos íntegramente los fundamentos de la resolución impugnada,a los que sólo cabe añadir en aras de responder al recurso las siguientes consideraciones:1)Es indiscutido que la actora ,en uso de la facultad del Art.19.1 º y 3º de la LEC ,que establece que los litigantes están facultados para disponer del objeto del proceso,entre otros actos ,mediante el desistimiento,verificó éste en el acto del juicio verbal celebrado de conformidad con su Art.20,que lo autoriza en cualquier momento de la primera instancia ,de los recursos, o de ejecución de sentencia...2)Dicho art. 20 L.E.C prevé, en los casos en que debe ser oído el demandado tras el desistimiento intentado por el actor, tres posibles respuestas: que acepte expresamente el desistimiento, en cuyo caso el art. 22.3ºdetermina las consecuencias de que el tribunal dicte auto de sobreseimiento y el actor pueda promover nuevo juicio sobre el mismo objeto; que se oponga también de forma expresa al desistimiento, en cuyo caso el ultimo párrafo del citado art. 20.3º establece que el juez 'resolverá lo que estime procedente'; y finalmente que el demandado no se oponga al desistimiento, no de forma expresa, dando su conformidad, sino simplemente no diciendo nada, o bien porque, expresando lo que considere oportuno, no se oponga al desistimiento en si mismo. Este último caso, que el legislador equipara, en cuanto a sus efectos, al consentimiento expreso, supone una forma de aceptación tácita de la pretensión del actor. De manera que, para que el desistimiento no vincule al juzgador, y este pueda resolver 'lo que estime oportuno', debe darse el supuesto de que el demandado se oponga de forma expresa a la petición de la parte contraria.

Este planteamiento de los efectos de la figura del desistimiento del demandante no tiene su equivalente en la regulación que hace la ley de la imposición de costas derivada de aquella. El art. 396.1º, como ya se apuntó, regula el supuesto de que el desistimiento no haya de ser consentido por no estar aún personado el demandado en el momento en que se produce. El párrafo 2º de la citada norma prevé el caso de que el demandado haya consentido (tanto expresa como tácitamente) pero no se refiere a los otros supuestos antes mencionados (que se haya opuesto radicalmente o que, aún no interesando la continuación de la litis, tenga algo que alegar u objetar al desistimiento planteado).En caso de oposición, dado que el desistimiento no vincula al tribunal y este resolverá lo que crea procedente, puede entenderse que la decisión sobre las costas también queda al criterio judicial. Pero para los casos, como el aquí contemplado, en que el demandado no se oponga al desistimiento pero solicite la condena en costas del actor, el art. 396no da una solución. Y, como se dice en el Auto de la Sección II de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de marzo de 2003 , estas situaciones no deben quedar sin respuesta, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la C.E .Además ha de tenerse en cuenta que, partiendo de la idea de que el legislador quiere favorecer el desistimiento para evitar juicios inútiles, cuando, por la razón que sea, el actor pierde interés en la continuación del iniciado, si no se da una respuesta individualizada a estas situaciones, lo que puede producirse de hecho es una oposición sistemática a los desistimientos, como medio de lograr el demandado que el tribunal, al resolver 'lo que estime oportuno', imponga las costas causadas al actor. Ante la falta de regulación expresa del caso, debe ser la que se obtenga recurriendo a los principios generales que, en materia de costas procesales, se establecen en la ley procesal. Así llegamos al principio general objetivo del vencimiento, establecido en la vigente L.E.C. en su art. 394 ...'.

3)Revisando las actuaciones bajo el anterior prisma normativo y doctrinal cabe llegar a las siguientes consideraciones respecto de cada motivo de recurso : 1)Primer motivo de recurso es la vulneraciónde los arts.216 y 218.1 de la LEC al acordarse el desistimiento sin resolver antes la nulidad tramitada según Diligencia de Ordenación de 8-4-2019 en relación con la cesión de remate por vulnerar el art.671 de la LEC al subastarse una vivienda habitual como si no lo fuera, tras la cual se solicitó aquel por la ejecutante al que se opuso su parte, lo que hace necesario pronunciarse antes de acordarlo sobre tal nulidad y debe llevar a la de la resolución apelada y de las actuaciones desde la subasta.

Si bien es cierto que por la indicada Diligencia se inició la indicada tramitación, con traslado a las partes por 10 días sobre la nulidad citada y oficio a la Policía Local a los efectos de que ésta informara de si la vivienda litigiosa era o no la habitual de los ejecutados, habitualidad que confirmó y que, tras ello la ejecutante desistió de la ejecución, a lo que se opusieron dichos ejecutados, no se considera que concurra infracción procesal alguna con indefensión de éstos ni en acordarse éste por el auto apelado ni porque el mismo no hiciera alusión a aquella tramitación iniciada.

En efecto, dicho art.19 de la LEC regula el derecho de disposición de los litigantes del objeto del juicio y que podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercer por lo que, la resolución recurrida, quedando sin objeto la litis nada tenía que decidir sobre la nulidad de actuaciones previa y, pese a que hubiera sido deseable que motivara esa ausencia de decisión, ésta versó sobre las cuestiones debatidas relevantes, tal desistimiento sin que alterara de modo decisivo los términos de la contienda y sustrayendola a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, por lo que esta incongruencia omisiva por falta de motivación no tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa que lleve a dejarla sin efecto.

- Siguiente motivo de apelación es la vulneración que de los arts.396.1 y 20.3 in fine de la LEC porque, opuesta la parte ejecutada al desistimiento, por hacerse con reserva de acciones, por no resolverse antes sobre esa nulidad, y por deber imponerse las costas a la ejecutante,al no ser consentido el mismo, esta imposición a la última ha de mediar por lo que se ha de decretar también la nulidad de igual auto recurrido.

Esta petición de nulidad fundado el motivo en razones de fondo no es procedente ni tampoco las alegadas respecto de éste porque, en realidad la oposición al desistimiento, más cuando en esta alzada no se reproduce la relativa a la reserva de acciones, lo es sólo por las costas y, no obstante no compartir los fundamentos jurídicos del auto apelado para no hacerse expresa imposición, nuestro criterio expuesto en la materia es el citado de que la oposición al desistimiento, para que se entienda que el demandado no consiente con elmismo, ha de ser expresa, no siendo suficiente instar que se impongan las costas al actor sin hacer referencia, o haciéndolo de forma evasiva o ambigua, de modo que en caso de se acuerde tal desistimiento pese a que exista taloposición al mismo, procede la aplicación del artículo 394 LEC y de no del art.396.1 de dicha LEC.

La aplicación de este art.394, incluye de estar a la dudas de hecho y de derecho queregula como excepción al vencimiento ,las cuales concurren el caso porque, en realidad lo que subyace en la presente es un error procesal de tramitación no imputable a las partes, sin olvidar la falta de oposición a ella por la parte ejecutada hasta el escrito en que el repetido desistimiento se instó.



TERCERO.- En relación con las costas causadas en esta alzada,de conformidad con los arts.394 y 398 de la LEC 1/2000 al desestimarse el recurso se imponen a la apelante.

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Justa Leopoldo contra el auto de fecha 27-6-2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de LLiría, debemos confirmarlo íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro Auto del que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.