Auto CIVIL Nº 451/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 743/2014 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.
JUICIO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 743/2014.
AUTO NÚM. 451
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 29 de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de oposición a la ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, sobre
oposición a la ejecución hipotecaria, seguidos a instancia de Don Paulino y la entidad 'Trium Inversiones S.L.'
contra la mercantil 'Deutsche Bank S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por los ejecutados contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella dictó auto de fecha 9 de enero de 2014 en el juicio de oposición a la ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMO PARCIALMENTE la oposición formulada por el Sr. Procurador Dª. ANA RODRÍGUEZ CASTILLA en nombre y representación de D. Paulino Y TRIUM INVERSIONES SL, procediendo despachar ejecución sin aplicación de la cláusula sexta de intereses de demora, quedando un principal de 825.550, 92 euros sin que proceda inclusión de cantidad alguna en concepto de intereses moratorios y manteniéndose la cantidad calculada provisionalmente solo para costas de 248.000 euros, sin condena en costas de este incidente a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los ejecutados, Don Paulino y la entidad 'Trium Inversiones S.L.', el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 17 de octubre de 2016.

Fundamentos

Aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación, acordase el sobreseimiento de la ejecución. Alegó en primer lugar falta de pacto de liquidez y consecuente iliquidez de la deuda reclamada. El documento unido a la demanda, consistente en acta notarial de fijación de saldo, contiene que 'practicado el cierre de la operación crediticia más abajo reseñado y habiéndose realizado la liquidación en la forma pactada en la estipulación Novena'; sin embargo, si acudimos a la estipulación novena de la escritura de préstamo hipotecario no se contiene referencia ninguna al pacto de liquidez, como tampoco se dice nada a lo largo de dicho documento. El artículo 572 de la LEC contempla dos posibilidades para las ejecuciones dinerarias de saldo de operaciones, o bien que la cantidad aparezca determinada en el título o bien 'siempre que se haya pactado en el título' la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes. En esta misma dirección el artículo 695.1.2ª de la LEC , párrafo segundo, alude a la existencia de pacto o convenio por el que la cantidad exigible sea la certificada por la entidad acreedora. En el presente caso nos encontramos con una operación de crédito de interés variable en la que no se ha contenido el pacto de liquidez por el que el acreedor unilateralmente quede facultado para determinar el saldo deudor. Por consiguiente, la autoatribución de la facultad de determinación de la cantidad exigible a la parte acreedora carece de justificación y conlleva la falta de liquidez de la deuda reclamada, que es determinada unilateralmente por la parte acreedora sin existencia de pacto al respecto entre las partes. Es más, dado el carácter de profesional del crédito de la parte ejecutante, no puede entenderse que la omisión sea un mero olvido, sino que se trata de un pacto evitado, por lo que se elude el convenio y la facultad unilateral de liquidación por la entidad crediticia contraviene frontalmente lo querido y pactado por las partes ( artículo 1255 del CC ), quienes, de haber aceptado esa facultad unilateral de liquidación así lo hubieran recogido en el propio contrato, demostrando la ausencia de la cláusula que las partes rehusaron ese mecanismo de liquidación. Alegó también como causa de oposición a la ejecución despachada la relativa a la cláusula de vencimiento anticipado, de indudable trascendencia en el presente procedimiento en el que se reclama la totalidad del principal del préstamo. Sin embargo, el auto recurrido no se pronuncia expresamente al respecto. La cuestión no es baladí, puesto que ha dado lugar a que diversos Juzgados hayan planteado cuestión prejudicial, preguntándose si la estrategia unilateral del Banco de dejar transcurrir el mero lapso de tiempo no constituye una integración prohibida por el TJUE. En el presente caso, la existencia de la cláusula es un hecho y que la entidad ejecutante la viene aplicando también. La gravedad deriva de la posición dominante adoptada por la entidad financiera, que conoce y le consta, con anterioridad a que se produjera el impago de las cuotas reclamadas, la voluntad y el deseo del deudor de refinanciar la deuda ante la dificultad de atender el pago de las elevadísimas cuotas que se pactaron al inicio de la relación, cuando todavía no se habían sufrido las consecuencias de la devastadora crisis económica. Sin embargo, la entidad financiera, prevaliéndose de la cláusula de vencimiento anticipado, dio por vencida la totalidad de la deuda, eludiendo dar respuesta a la necesidad de refinanciación. También parece fuera de toda duda el carácter abusivo de la cláusula quinta del contrato, 'Gastos a cargo del prestatario', que imputa a la parte prestataria cuantos gastos se deriven del otorgamiento de la escritura, así como los que puedan producirse en su caso, a consecuencia de la cancelación, modificación, y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen a la entidad prestamista, incluso honorarios de abogado y procurador aún cuando no sea preceptiva su intervención; al ser manifiestamente injusto y abusivo que se imputen al consumidor todos los gastos que genera el otorgamiento del contrato hasta su inscripción, cuando al mismo no se le concede, faltando al justo equilibrio de las prestaciones, la facultad de que sea él quien gestione esos gastos. Y si el abuso existe respecto de gastos necesarios no digamos nada respecto aquellos otros que no lo son, como los honorarios de letrados en procedimientos en que no sea preceptiva su intervención. El auto recurrido entiende que habría que acudir al procedimiento declarativo correspondiente para hacer valer la pretendida nulidad, no siendo pertinente su planteamiento en la presente ejecución. Y es lo cierto que, en la medida que la cláusula influye directamente en la situación en la que actualmente se encuentra el apelante, resulta invocable la nulidad que se postula. Por otra parte, el límite a las costas impuesto por el artículo 575 es ampliamente rebasado en la demanda de ejecución, pues se tasan en una cantidad de 248.000 euros junto con los intereses moratorios, incurriendo en manifiesta pluspetición. En consecuencia, es una cláusula abusiva que, tras la reforma operada a raíz de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , tiene plena cabida en la oposición a la ejecución y, además, dicha cláusula afecta directamente a la cantidad reclamada, por la que se ha despachado la ejecución.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación planteado de contrario, y todo ello con expresa imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente, añadiendo que, según establece el artículo 695.4 de la LEC , es palmario que, dado el sentido del pronunciamiento del auto, no cabe el recurso de apelación planteado por la parte ejecutada, razón por la que por el Juzgado hubiera debido declarar su inadmisión; y por ello procede que la Sala dicte, sin entrar en el fondo del asunto, auto por el que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario. Sin perjuicio lo anterior, esta parte muestra su disconformidad con todas las alegaciones efectuadas por el apelante. Así, entiende improcedente la alegación primera, sobre ausencia de liquidez de la deuda.

Resulta completamente improcedente a los efectos que se pretenden invocar la infracción de la doctrina del pacto de liquidez, habida cuenta de que el contrato que sirve de base a la ejecución hipotecaria es un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por el que el ejecutado recibió del Banco en la fecha de su concesión un importe líquido de capital de 980.000 euros, que se obligaba a devolver mediante el pago de 300 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses; por tanto, no existe la pretendida falta de liquidez e indeterminación de la deuda ya que nos encontramos ante la ejecución de un título de los comprendidos en el artículo 572.1 de la LEC . La única especialidad es que el interés ordinario aplicable durante su vigencia sería variable y por ello el artículo 685.2 de la LEC , al regular los requisitos, remite al 574 que exige que el ejecutante acredite las operaciones de cálculo y la notificación al deudor de la cantidad exigible. Tampoco procede la alegación segunda, sobre el vencimiento anticipado como cláusula abusiva. Con cita del artículo 693.2 de la LEC debe tenerse en cuenta que en el caso que nos ocupa el vencimiento anticipado se desencadenó por la falta de pago de ocho cuotas consecutivas, que exceden con mucho de las previstas en el precepto y hacen que no quepa calificar a dicho pacto como abusivo, pues no actúa con abuso quien lo hace siguiendo los trámites prevenidos por la Ley. Debemos recordar que su razón de ser primera reside en el principio de libertad contractual entre las partes, consagrado por el artículo 1255 del CC , de lo que resulta que, al amparo de la citada norma, los contratantes convienen que, ante el incumplimiento del deudor, quede resuelta la obligación anticipando el vencimiento del préstamo; tal facultad convencional encuentra sus raíces en la acción judicial que otorga la norma establecida por el artículo 1124 del CC . En este punto conviene recordar que el incumplimiento de la obligación de pago - la más esencial de las que el deudor ha de atender - no es un hecho cuya apreciación dependa de la interpretación unilateral de una de las partes contractuales, sino que se trata de un hecho objetivo, perfectamente determinable y cuyo cumplimiento depende únicamente de una acción del prestatario, sin que quepa afirmar que la resolución del contrato se deja a la discrecionalidad de la entidad financiera, sino que depende por entero del prestatario. La reciente reforma de la Ley 1/2013 ha considerado que ese incumplimiento, para ser de tal entidad que sea capaz de provocar el vencimiento anticipado, ha de comprender, al menos, el equivalente al impago de tres cuotas. También es improcedente la alegación tercera, sobre la cláusula de 'gastos a cargo del prestatario' y acerca del límite de las costas judiciales. Respecto de la alegación sobre la cláusula de 'gastos', habida cuenta de que en nada guarda relación con la oposición a la ejecución hipotecaria, como afirma el Juzgado, no procede entrar a su valoración; pero no se trata, es evidente, de una estipulación que determine la cantidad exigible ni que sirva de fundamento a la ejecución.

Sobre el límite legal de las costas del artículo 575.1 bis de la LEC , la apelante parte confunde clamorosamente la previsión del 30% que se calcula en la demanda para atender en su día a ese concepto, sin perjuicio de su posterior tasación, con una pretendida pluspetición. Yerra también la parte apelante, pues el límite establecido en el artículo opera únicamente para el supuesto de ejecución sobre vivienda habitual, que en este caso, a la vista de quién es la dueña de la finca (una mercantil), difícilmente puede afirmarse. Procede, por lo expuesto la desestimación íntegra del recurso interpuesto, sin entrar a conocer el fondo del asunto, toda vez que contra el auto frente al que se alza, no cabe tal recurso. No obstante lo anterior, y de forma subsidiaria a la alegación primera, procede igualmente la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto. Y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398 de la LEC , en caso de ser desestimadas todas las pretensiones de la recurrente, procede imponerle las costas de la presente alzada.



TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', la entidad ejecutante pide la ejecución del título consistente en un contrato de préstamo otorgado el 21 de septiembre de 2005 por el que concedió al demandado la cantidad de 980.000 euros, asegurando el pago de la misma con la constitución de una hipoteca sobre una vivienda y dos plazas de parking. La parte ejecutada se opone alegando la existencia de cláusulas abusivas en el título, concretamente la relativa al vencimiento anticipado ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la escritura; la que impone a la parte hipotecante sufragar los gastos de escritura y los honorarios del gestor por la tramitación en el Registro y en la oficina liquidadora; la que impone a la parte hipotecante las costas procesales que se originen y los derechos y honorarios de abogado y procurador; y la que establece los intereses moratorios, que resultan de incrementar en 15 puntos el interés ordinario del momento. Y se alega también la falta de la notificación prevista en el artículo 693.3º de la LEC . El Juez recuerda que el artículo 695 de la LEC señala en su redacción dada por la Ley 1/2013 que 'En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ...4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. Sobre la posible abusividad de la cláusula que impone a la hipotecante los gastos de escritura y los honorarios del gestor por la tramitación en el Registro y oficina liquidadora, así como las costas procesales y los derechos y honorarios de abogado y procurador, señala el Juez que en este trámite no se trata de averiguar en general las cláusulas abusivas que hubiere en el contrato, sino de determinar si alguna, de las que puedan calificarse de abusivas, tiene influencia en la ejecución y en la cantidad líquida y exigible en la ejecución hipotecaria; y entiende que no es el caso, por lo que la parte contratante que las alega deberá en el pertinente proceso declarativo lograr la declaración de nulidad de cláusulas que no fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible, como es el caso de la que impone a una parte sufragar gastos de escritura, gestoría, honorarios, etc. Estudia seguidamente la también alegada falta de notificación prevista en el artículo 693.3 de la LEC , señalando que según el precepto el acreedor puede hacer uso de esta facultad de comunicación al deudor, pero ello no es un deber u obligación, por lo que la falta de esta comunicación no puede ser considerada causa de oposición a una eventual ejecución. En cuanto a la inexistencia de pacto de liquidez en el título hipotecario, señala el Juez que la propia LEC impone la liquidación de la deuda al pactarse un interés variable ya que su artículo 685 exige la presentación de los documentos establecidos en los artículos 573 y 574 del mismo texto legal , y en este caso, de conformidad con tales preceptos, se presenta el documento notarial de liquidación de deuda sujeto a lo pactado en el préstamo hipotecario que se ejecuta. En cuanto a los intereses de demora, establecidos en la cláusula sexta en 15 puntos sobre el tipo de interés aplicable para el periodo de vigencia en que se produce el impago, cita el Juez una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de julio de 2013, que se refiere a la Directiva 93/13 /CEE que considera que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Este principio se recoge en la nueva redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 que aprueba el TRLGDCU, conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. Y lo es sin duda el tipo de interés moratorio establecido en el contrato ahora revisado. Por otra parte, la apreciación del carácter abusivo de esta cláusula conlleva la nulidad de la misma, sin que proceda, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, su moderación por vía judicial. En cuanto a la posibilidad de recálculo de estos intereses, rechaza el Juez la moderación ya que el Tribunal Supremo tiene sentado que 'Cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; es el caso de rechazo en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo'. Es decir, si la cláusula penal se impone precisamente por el retraso, produciéndose el hecho para el cual está prevista expresamente esa pena no cabrá la moderación.

Concluye el juzgador, como anticipaba, que la Cláusula Sexta del contrato es abusiva y declara, por tanto, su nulidad señalando que ello no afecta a la procedencia de la ejecución, sino al despacho que debió hacerse sin aplicación de esta cláusula, 'pues al tratarse de una cláusula accesoria la póliza puede desplegar totalmente sus efectos aunque se anule el pacto de intereses de demora, sin otro efecto que la deducción de la cantidad que asciende a 2.275'37 euros en que se determinó el interés de demora devengado al tiempo del vencimiento anticipado de la póliza. Este pronunciamiento concreto no ha sido recurrido por la entidad ejecutante, que ha tomado la cualidad de apelada en esta alzada, por lo que pasa en autoridad de cosa juzgada a esta segunda instancia. En conclusión, el Juez acoge este argumento y desestima las demás causas de oposición estableciendo que la ejecución quedará en un principal de 825.550'92 euros, sin aplicación de la cláusula sexta reguladora del interés moratorio, dada la imposibilidad de moderación, manteniendo la cantidad calculada para intereses y costas en 248.000 euros con el carácter provisional que le otorga la Ley al no exceder del 30% señalado en el artículo 575 de la LEC y sin perjuicio de su posterior liquidación. Y, de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC , al acoger siquiera un motivo de oposición, no impone expresamente las costas del incidente, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad.



CUARTO.- Considerando que, el artículo 693 de la LEC establece en su número 2 que podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.

Se cuestiona nuevamente en el recurso la cláusula de vencimiento anticipado que figura en el contrato de préstamo pues la parte apelante, como en la instancia, califica de abusiva dicha cláusula. Lo cierto es que, en general, la jurisprudencia no ha negado la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, como recuerda la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , sino que habrá que analizar una serie de circunstancias o parámetros para comprobar si existió desequilibrio entre las partes, si el incumplimiento es significativo o las circunstancia personales del prestatario; todo ello, como ahora se verá, sin perjuicio del tope de tres cuotas o mensualidades que ha impuesto el precepto citado en su última redacción.

Se trata pues de si la obligación incumplida tiene carácter esencial en la concreta relación obligatoria; de si el incumplimiento ha tenido suficiente gravedad teniendo en cuenta la duración del préstamo y su cuantía total; de si las normas del correspondiente Ordenamiento jurídico prevén o no el vencimiento anticipado en el caso de incumplimiento considerado en la cláusula; de si el correspondiente Ordenamiento jurídico prevé para el consumidor medios adecuados para poner remedio al vencimiento anticipado. Es decir, habrá que analizar una serie de circunstancias o parámetros para comprobar si existió desequilibrio entre las partes, si el incumplimiento es significativo o las circunstancia personales del prestatario. Pues bien, hay que tener en cuenta que la escritura de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento fue redactada en el año 2005. Por aquel entonces la redacción del artículo 693 de la LEC no tenía el actual contenido, sino que sobre la reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes y al vencimiento anticipado de deudas a plazos declaraba que lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. Es decir, que la ley procesal entendía posible el vencimiento anticipado, por la falta de pago de tan solo alguno de los plazos. La norma no establecía como lo hace ahora un número de incumplimiento mínimo para poder ejercitar el vencimiento anticipado siempre y cuando se hubiese pactado. Por otro lado el artículo 1124 del Código Civil estipula la posibilidad de resolver el contrato ante el incumplimiento de la contraparte: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'. Fue en la modificación que introdujo la Ley 1/2013, de 14 de mayo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se exigía un mínimo de incumplimiento de tres mensualidades, modificación que entró en vigor el 15 de mayo de 2013. Por lo tanto en el momento de redactar la mencionada cláusula, ésta no era contraria a norma alguna. La evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la posible abusividad de esta cláusula se vio marcada por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , junto con la más reciente de 18 de febrero de 2016 .

Ambas han cambiado sustancialmente de criterio, en relación a sentencias anteriores en cuanto a la posible abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado al entender que la cláusula que prevé el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota puede ser abusiva, teniendo esta nueva doctrina jurisprudencial su origen en la jurisprudencia procedente del TJUE, en su sentencia de 14 de marzo anterior, que ha establecido que para que un Tribunal nacional pueda analizar y en su caso declarar como abusiva una cláusula de vencimiento anticipado se deben analizar los aspectos ya reseñados. Y a todo lo expuesto debe añadirse que en el presente caso el vencimiento anticipado lo pone en marcha la acreedora por la falta de pago de ocho cuotas consecutivas, 'que exceden con mucho de las previstas en el precepto y hacen que no quepa calificar a dicho pacto como abusivo, pues no actúa con abuso quien lo hace siguiendo los trámites prevenidos por la Ley'. Recuerda la apelada que 'su razón de ser primera reside en el principio de libertad contractual entre las partes, consagrado por el artículo 1255 del CC , de lo que resulta que, al amparo de la citada norma, los contratantes convienen que, ante el incumplimiento del deudor, quede resuelta la obligación anticipando el vencimiento del préstamo; tal facultad convencional encuentra sus raíces en la acción judicial que otorga la norma establecida por el artículo 1124 del CC . En este punto conviene recordar que el incumplimiento de la obligación de pago - la más esencial de las que el deudor ha de atender - no es un hecho cuya apreciación dependa de la interpretación unilateral de una de las partes contractuales, sino que se trata de un hecho objetivo, perfectamente determinable y cuyo cumplimiento depende únicamente de una acción del prestatario, sin que quepa afirmar que la resolución del contrato se deja a la discrecionalidad de la entidad financiera, sino que depende por entero del prestatario'. Debe desestimarse, en consecuencia este motivo de oposición a la ejecución.



QUINTO.- Considerando que con respecto a la notificación que prevé el número 3 del artículo 693 de la LEC debe decirse que tampoco puede acogerse como motivo de oposición a la ejecución despachada en este proceso, pues la norma se remite 'al caso a que se refiere el apartado anterior' - que se acaba de citar en la anterior argumentación' -, y establece que el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578. Es evidente que, como claramente indica el Juez 'a quo', la alegada falta de notificación prevista en el artículo 693.3 de la LEC , responde a que, según el precepto, el acreedor puede hacer uso de esta facultad de comunicación al deudor, pero ello no es un deber u obligación, por lo que la falta de esta comunicación no puede ser considerada causa de oposición a una eventual ejecución. Y no cabe duda teniendo en cuenta que el bien hipotecado es de la mercantil codemandada, ya que el artículo sigue añadiendo que 'si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior'. Por tanto, también en este punto debe desestimarse el recurso. Como otro motivo de la apelación la parte recurrente reclama que se revise la desestimación por la resolución de la instancia de su denuncia de abusividad del pacto de liquidez.

Éste se contiene en el contrato en cuanto dispone que para ejercitar la acción hipotecaria, la cantidad líquida se determinará por la prestamista en atención a sus libros, conforme a la certificación que extienda la entidad de acuerdo con los artículos 572 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta la apelante que la cláusula deja a merced de una de las partes la interpretación del contrato contrariando el artículo 1256 del CC .

El precepto dispone que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes', por lo que la cláusula no lo conculca, ya que ni la validez ni el cumplimiento se supeditan en la misma a la voluntad de la entidad prestamista. Tampoco la cláusula es oscura o falta de claridad, si se piensa que la remisión a los artículos 572 y siguientes de la LEC beneficia a la entidad bancaria, pues la remisión lo es a una norma legal, y cabe la posibilidad de oponerse al cálculo en el modo que lo hace la ejecutante. Es decir, no hay oscuridad en lo pactado y, si hay discrepancia, puede esgrimirse en la oposición a la ejecución para poner de manifiesto el concreto defecto que pueda existir. En cuanto a los gastos, en su doble vertiente de la inclusión de los de la formalización y reclamación a cargo del prestatario y del tope legal para su presupuesto, debe decirse en esta alzada que la oposición por abusividad de cláusulas incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores - que no es el caso por el motivo del préstamo y por quienes son sus destinatarios y garantes - tiene que venir referida necesariamente a aquellas que hayan servido de fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, según establece expresamente el artículo 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en el presente caso, basta con examinar la liquidación del saldo deudor intervenida por fedatario público para comprobar que en la misma no se contiene ninguna referencia a estas cláusulas, por lo que, con independencia de la posible abusividad de las mismas, que en su caso habrá de ser declarada en la sentencia que recaiga en el juicio declarativo correspondiente, a tenor del artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en esta vía ejecutiva no tiene trascendencia alguna. En cuanto a entender indebidamente aplicado el límite porcentual que, respecto de intereses y costas, se establece en el artículo 575.1.1bis de la LEC , es procedente mencionar lo siguiente, en aras a evitar posibles discrepancias al respecto, y, con ello, demorar más la presente ejecución hipotecaria: El artículo 575 LEC , cuya rúbrica es 'Determinación de la cantidad y despacho de la ejecución', dice lo siguiente en su número 1: 'La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación'. El número 1 bis establece que 'En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva'. En el presente caso no hay discusión sobre que la vivienda y plazas de garaje objeto de gravamen hipotecario, no constituyen vivienda habitual de los ejecutados pues pertenecen registralmente a la mercantil codemandada y así consta expresamente.

La cuantía reclamada está configurada, en el presente supuesto, por el principal dejado de abonar, que es la suma de las cuotas reclamadas comprensivas de parte de la suma prestada y a ello han de añadirse los intereses ordinarios, pero sin que procedan los intereses de demora vencidos, dado que el Juez los ha excluido en pronunciamiento consentido por el Banco ejecutante. Y la suma de estos conceptos no supera en principio el 30% de lo que se reclama en la demanda. Es este porcentaje, y no el límite del 5% relativo a las costas por no ser vivienda habitual del ejecutado el bien hipotecado, el que debe tenerse en cuenta al aplicarlo sobre la cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva. Debe perecer también este último motivo de oposición a la ejecución. Por todo ello el auto recurrido y ahora revisado debe confirmarse íntegramente, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia de este incidente al haber estimado parcialmente el Juez la demanda de oposición.



SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Paulino y la entidad 'Trium Inversiones S.L.' contra la resolución de fecha nueve de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Marbella en sus autos civiles 290.01/2013; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto así como las resoluciones de que trae causa, con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.