Auto CIVIL Nº 451/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 69/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2016-0000545
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 69/2016- S -
Dimana del Ejecución Hipotecaria Nº 000193/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA
Apelante: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: Dña. CARMEN RUEDA ARMENGOT
Letrado: Dña. OLGA MORA GOMEZ
Apelado: Dña Sonsoles Y D. Jesús
AUTO Nº451/2016
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as:
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintidos de julio de dos mil dieciséis .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA, en fecha 3.12.2015 en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria - 000193/2015 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'PARTE DISPOSITIVA: 'Acuerdo declarar la nulidad de la clausula reguladora del vencimiento anticipado, por ser abusiva, y acuerdo el sobreseimiento del presente procedimiento de Ejecución Hipotecaría instado por BANCO SABADELL S . A. Con imposición de costas a la ejecutante.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días y admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día cinco de julio de dos mil dieciséis .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil el Banco de Sabadell S. A, como continuadora de la entidad Banco CAM S. A. U., a su vez sucesor universal del negocio financiero de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), formuló demanda de ejecución especial hipotecaria con base a escritura de préstamo con garantía de esa clase de vivienda de fecha 8 de marzo de 2007 otorgada por la entidad financiera a Dª. Sonsoles y D. Jesús , como prestatarios hipotecantes, en exigencia del saldo deudor a cierre de cuenta anticipado en fecha 6 de diciembre de 2012, por impago de la cantidad aplazada comprometida, de 43.739,90 euros, comprensivo de capital, intereses remuneratorios y de demora, y otros 28.850 euros que se presupuestan para intereses pactados de demora y costas de la ejecución.

Con carácter previo a la admisión de la demanda confiere traslado el Juzgado de Primera Instancia a las partes sobre la posibilidad de declarar la nulidad por abusiva la cláusula que contenía los intereses de demora, y evacuado el mismo se dicta auto de fecha 30 de julio de 2015 por el que se declara de oficio la nulidad indicada y se admite a trámite la demanda y el despacho de la ejecución interesada, limitando los intereses susceptibles de reclamación a través de la ejecución a los contemplados en el artículo 576 LEC sobre el principal.

Asimismo en el curso de las actuaciones se confiere nuevo traslado a las partes para que se pronunciaran también sobre la eventual nulidad por abusiva, de la cláusula contractual que contemplaba el vencimiento anticipado, tras lo que se dicta nuevo auto de fecha 3 de diciembre de 2015 dictando de oficio dicha nulidad, así como el sobreseimiento y archivo de la ejecución.

Resolución que es apelada por la actora.



SEGUNDO.- Opone la apelante, básicamente, la plena validez de la cláusula de vencimiento anticipado, ajustada al Derecho español y normativa comunitaria, y la imposibilidad de aplicar el límite legal contemplado en el artículo 693-2 LEC conforme a su regulación dada por la Ley 1/2013 a préstamos otorgados con anterioridad a su entrada en vigor. Y resultando impagadas cuando se da por vencido el contrato 31 cuotas mensuales, superior al límite de tres establecido en el artículo 693 LEC .

Correspondiendo dilucidar si resultaba abusivo el pacto inserto en la cláusula 6ª bis 2 a) del contrato que autorizaba su resolución unilateral a instancias del prestamista con tal, conforme a su tenor literal, de que se produjera el de pago a su vencimiento de 'una cuota comprensiva de capital e intereses' (folio 45 de las actuaciones), corresponde estar a lo razonado por esta Sección analizando la misma cláusula inserta en otras escrituras públicas de préstamo hipotecario de la entidad CAM, entre otros, en los AA. nº. 333/2015, de 18 de diciembre, 347/2016, de 26 de mayo, 402/2016, de 30 de junio, y 418/2016, de 11 de julio, al señalar que: la STS de 9 de mayo de 2013 expone la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993. Y así advierte el Informe de la Comisión 2000 que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales. Y ello implica que el Juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, salvo que lo sea en contra de la voluntad del consumidor, cuando se opone a que no se le aplique, y salvando, incluso, los problemas de congruencia, y atemperando las rigideces del proceso (así, si se ha solicitado la nulidad por abusividad de las cláusulas, en su análisis no es preciso un ajuste formal a la estructura de los recursos, ni exacto del fallo al suplico de la demanda), aceptado en casos excepcionales como aquellos en que se autoriza su actuación de oficio por así exigirlo el interés público, hasta el punto de que el principio de eficacia exige que el Tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, y 'de no ser ello posible dicho Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, como pueden ser las normas procesales nacionales que recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida', ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas 'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad). Y, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, se descarta la posibilidad de integración del contrato contemplada por el derecho interno, pues resulta contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012 , a cuyo tenor el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al Juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y, asimismo, indica la STJUE de 14 de junio de 2012 , que el Juez nacional no tiene una facultad sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, e incluso debe acordar de oficio diligencias de prueba si así resulta preciso, e indica que al artículo 6.1 de la Directiva 1993/13 reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, pero les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por lo tanto conforme al tenor literal del precepto indicado resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sólo sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero sin facultades para modificar el contenido de la misma. Y, por otra parte, la STJUE de 14 de marzo de 2013 , señala que la Directiva aludida se opone a una normativa como la española que no prevé en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posibilidad de oponer el carácter abusivo de una cláusula que es fundamento del título ejecutivo, pues basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria, para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Y se indica que el Legislador nacional debe prever expresamente entre los motivos de oposición suspensivos de la ejecución, tanto judicial como extrajudicial, la alegación por el ejecutado de la nulidad de las condiciones generales abusivas existentes en la hipoteca, debiendo disponer el Juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, de la posibilidad de garantizar, en su caso, el efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula que constituye el fundamento del título ejecutivo, y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria. Efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula fundamento de la ejecución que no puede ser otro que obtenida la primera nulidad -la de la cláusula- conseguir la segunda, es decir, la nulidad de la propia ejecución. Y, a partir de ello, se establece, como previsión expresa que corresponde realizar al Legislador español, la de que la repercusión de la nulidad de la cláusula abusiva fundamento de la ejecución determine la nulidad de la misma ejecución. Abordando también dicha sentencia los criterios generales que deben servir de orientación imperativa al juez nacional para apreciar el carácter abusivo de las condiciones generales, entre los que se encuentra, fundamentalmente, el desequilibrio importante en detrimento del consumidor y de la buena fe; con remisión, igualmente, de manera indicativa y no exhaustiva, a la lista de cláusulas abusivas del anexo de la Directiva. Criterios estos que, por su carácter general, su aplicación no lo es solo a todo tipo de procedimientos judiciales, sino también extrajudiciales donde se pretenda vincular a la persona consumidora con una cláusula abusiva. Y, en consecuencia, es imperativo, por directa aplicación de la Directiva 1993/13, y de manera acorde con las sentencias mencionadas que la interpretan, y ahora factible a través de las nuevas posibilidades de oposición a la ejecución previstas el análisis en el caso concreto de la abusividad de las clausulas del contrato que se pudieran haber tenido en cuenta para despachar la ejecución de la hipoteca por medio de subasta judicial.

Asimismo debe tenerse en cuenta el criterio sentado por la STS 23 diciembre 2015 que analiza cláusula bancaria con efecto práctico semejante a la ahora estudiada considerándola abusiva, nula e inaplicable, en función de considerar que en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693-2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. Sin que el TS, en términos generales, haya negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil ( SSTS 2 enero 2006 , 4 junio 2008 , 12 diciembre 2008 ó 16 diciembre 2009 , entre otras). Y en cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia 14 marzo 2013 , asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, puede considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, señalando en el apartado 73 que: en particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Y sobre estas bases la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, artículo 693-3, párrafo 2, LEC , en su redacción actual dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

De tal manera que siendo de aplicación al caso la protección que ofrece la normativa tuitiva de los consumidores en cuanto no consta negociado individualmente el contrato y sometido a cláusulas preestablecidas e impuestas por el profesional, cabe señalar, que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, debe atenderse a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, a las demás cláusulas del contrato, y a los parámetros contenidos en las normas de derecho interno en relación con situaciones similares a la que se plantea. Y en particular, como criterios legales que sirven para su mayor objetivación, a los parámetros recogidos en la aludida Ley 1/2013. Siendo contraria a los criterios legales referidos la cláusula que permite en la práctica que el impago, en todo o en parte, de una sola cuota desencadene el efecto del vencimiento anticipado cuando solo resultaba factible por la falta, al menos, de tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693-2 LEC en su redacción dada por la dicha Ley 1/2013, lo que conlleva la nulidad de la cláusula.

Por otra parte, entiende la STS 23 diciembre 2015 antes mencionada -tras indicar que la cláusula indicada, conforme a lo que era objeto de controversia, era nula e inaplicable-, que habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 693-2 LEC , cuando dice que 'podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693-2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ). De modo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; considerando que caso de sobreseer el procedimiento especial de ejecución remitiendo a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Ahora bien, con relación a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula cuestionada, corresponde estar al criterio de esta Sala, expuesto en la S. 27/2016, de 3 de febrero, al señalar que: no se opone a lo expuesto lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de Diciembre de 2015 sobre la abusividad del vencimiento anticipado ello, sin ánimo de exhaustividad, por las siguientes razones, entre otras. En primer lugar, porque la única 'ratio-decidendi' de dicha sentencia en el extremo de que se trata que constituye doctrina jurisprudencial vinculante, acorde con la jurisprudencia del TJUE, es la que, con respecto a una cláusula similar a la que es objeto de enjuiciamiento en el presente pleito, dice que se trata de una cláusula abusiva, que resulta nula e inaplicable, como se infiere de los párrafos 1, 2 y 3, y principio del 4 de la decisión sobre el motivo quinto e) (vencimiento anticipado) del fundamento quinto sobre el recurso de casación del BBVA S.A. de dicha sentencia, confirmatorios así del pronunciamiento 4 del fallo de la sentencia dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sede de rollo de apelación 161/12 . En segundo lugar, porque las consideraciones jurídicas que se explayan en los apartados 4, 5, 6 y 7 de esa decisión, sobre la aplicación integradora del art. 693-2 LEC en los procesos de ejecución hipotecaria, cuando se haya declarado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, ello so pretexto de que ese proceso es más beneficioso para el deudor-consumidor, constituye un 'obiter dicta', ajeno al objeto litigioso de ese proceso declarativo, que, asimismo contrario a los principios sentados en esta materia por el TJUE, no puede tomarse como doctrina jurisprudencial que resulte vinculante en sede tanto de un proceso declarativo como de un proceso de ejecución hipotecaria. En tercer lugar, y a mayor abundamiento, porque en un proceso de ejecución hipotecaria en que se declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en cuya base se hubiera promovido tal ejecución, resulta inviable la integración en el mismo del artículo 693-2 LEC , pues el contenido de este precepto está condicionado a que ' se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales....', y declarada la abusividad y, por tanto, la nulidad e inaplicabilidad de la cláusula de vencimiento en cuestión, nos hallaríamos ante un supuesto de inexistencia de pacto o convenio al respecto que haría inaplicable el artículo 693-2 al no cumplirse la condición de existir previo convenio al respecto. En cuarto lugar, porque la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no lleva consigo la extinción del préstamo, sino que su declaración, cumplimiento y ejecución, o solamente la primera, pueda exigirse en la vía ordinaria de los artículos 1124 y 1129 CC . Y en quinto lugar, y así también en 'obiter dicta', porque justificar la aplicación integradora del artículo 693-2 LEC en base a que, declarada la abusividad del vencimiento anticipado, cabe dicha integración porque es más beneficiosa para el consumidor, aparte de una hipótesis que podría ser contradicha en cada caso, se nos antoja una entelequia, pues la realidad demuestra que las entidades de crédito para ejecutar una hipoteca desde tiempo inveterado han acudido por su propio beneficio, y consiguiente perjuicio para el deudor, al proceso especial de ejecución hipotecaria y no al declarativo. Pero es que, además, el obtener una declaración de resolución contractual de un préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor ( artículo 1124 CC ) o por pérdida del plazo ( artículo 1129 CC ) en vía declarativa ordinaria, nada obsta a que la ejecución pueda llevarse a cabo con las ventajas de la ejecución hipotecaria. Cierto es que esta posibilidad puede resultar más gravosa para la entidad de crédito, y, por tanto, más beneficiosa temporalmente para el consumidor, pero justo y proporcionado es que quién ha propiciado unilateralmente la abusividad de una cláusula contractual sea quién sufra las consecuencias procesales negativas de su nulidad e inaplicabilidad; lo cual en absoluto conculca su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que simplemente la reconduce a la que se considera vía procesal oportuna.

Correspondiendo insistir, por otra parte, respecto a la eficacia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula en el proceso de ejecución que se inicia por título no judicial, que se trata de cuestión de orden público económico; que rige el principio de efectividad contemplado en el artículo 6 de la Directiva 93/13 ; que la normativa europea tuitiva de los consumidores y usuarios frente de obligado es de preponderante cumplimiento sobre la legislación interna; y que debe excluirse de cualquier vinculación directa o indirecta de la cláusula abusiva al consumidor, lo que podría ocurrir de admitirse una ejecución iniciada con apoyo, precisamente, en la cláusula que después se declara nula, de manera tal que pudiera implicar a efectos prácticos que habría tenido virtualidad. Y en coherencia también con las consecuencias taxativas dentro del derecho interno que impone el artículo 1303 CC una vez declarada la nulidad de la obligación. Y al margen, igualmente, que, en contra del efecto disuasorio de la declaración de nulidad, de continuarse el proceso de ejecución hipotecaria el acreedor predisponente podría volver a utilizar la cláusula abusiva confiando que será integrada.

En definitiva, como ha reiterado esta Sección en las resoluciones citadas, corresponde declarar la nulidad de la cláusula al margen de que la ejecutante la haya o no aplicado dando por vencido el contrato a partir del impago de un solo vencimiento, puesto que se ha amparado en dicha cláusula para dar por vencido el contrato, y lo significativo para considerar su abusividad es que la estipulación así lo permita, ya que de no apreciarse así se mantendría viva la clausula abusiva y nada impediría utilizarla y su pervivencia e incorporación en lo sucesivo a este y otros contratos firmados con consumidores, quedando al arbitrio del profesional actuar de una u otra forma. Lo que se confirma en el ATJUE de 11 de junio de 2015 cuando señala, con alusión especial a las prerrogativas del Juez nacional a efectos de garantizar el efecto disuasorio que contempla el artículo 7 de la Directiva 93/13 , respecto a la existencia del clausula abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la misma Directiva, no quedan supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no.

Siendo, además, que el fundamento de la decisión del Tribunal se encuentra más bien en la aplicación directa de la normativa europea protectora de los consumidores y usuarios, por lo que las referencias a la transitoriedad de la aplicación de la interna a la que se alude no puede excluir aquella ni se puede hablar de nulidad por normativa sobrevenida, resultando cuestión distinta que por mor de los imperativos de aquella normativa pudieran haberse modificados los parámetros jurídicos tenidos en cuenta previamente a los vigentes por los Tribunales nacionales por influencia de las sentencias dictadas por el TJUE y TS.

Consecuencia de todo lo expuesto, dado que tal declaración conllevaba el efecto de la nulidad y la expulsión de tal cláusula del contrato, por lo que repercutía decisivamente sobre cómo debió ser el abono de las cuotas del préstamo, y sobre la ejecución judicial a iniciar con base al impago de las mismas, desnaturalizando además el saldo final que se reclama como debido, y haciendo improcedente tanto el vencimiento anticipado como el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a partir de ello, resultaba oportuno, en consecuencia, tanto la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada como la decisión de sobreseimiento del mismo, a adoptar de oficio de manera semejante a si se hubiera estimado oposición articulada conforme a lo dispuesto en el artículo 695-3 LEC en atención a la causa contemplada en el nº 1-4ª. Tal como se hace en el presente caso por el Juzgador de primer grado.

Y todo ello sin perjuicio, se reitera también, del derecho a exigir la ahora ejecutante en litigio aparte los importes que se consideren adeudados, pero haciendo abstracción y sin aplicación del clausulado que se ha declarado nulo por abusivo, y dado que al ampararse la resolución del contrato en la cláusula de vencimiento anticipado que se declara abusiva cabe entender que mientras no se resuelva por razones distintas el contrato sigue vigente y desplegando sus efectos normales.

Por lo que procede la desestimación del recurso de apelación e íntegra confirmación del auto de primera instancia.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso interpuesto por la actora, teniendo en cuenta que se aplican criterios jurídicos de normativa sobrevenida a la firma de la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título a la ejecución y división de los Tribunales a la hora de su apreciación, y en especial en lo que se refiere a las consecuencias prácticas últimas respecto al trámite de ejecución iniciado, incluída la STS 23 diciembre 2015 y su voto particular, por lo que concurre la excepción de las serias dudas jurídicas que contempla el artículo 394-1º LEC , no cabe hacer expresa condena de las costas de la alzada ( artículo 398-1 LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Banco de Sabadell S. A.contra el Auto de fecha 3 de diciembre de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de los de Mislata en sede del proceso de ejecución especial hipotecaria nº. 193/2015.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución.



TERCERO.- NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.