Auto CIVIL Nº 454/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 530/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 530/2019 -C

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 227/2018

Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO

Abogado/a: Antoni Millet Abbad

Parte recurrida: DIVINIUM Y RESTAURACION,SLU, Trinidad

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 454/2020

Barcelona, 9 de julio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 530/19interpuesto contra el auto dictado el día 16 de abril de 2019 en el procedimiento nº 227/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar en el que es recurrente CAIXABANK, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se INADMITE a trámite la ejecución planteada por el procurador de los Tribunales D/Dª ROBERT FRANCESC MARTÍ CAMPO en representación de CAIXABANK S.A., al ser NULA la cláusula 6ª bis, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de febrero de 2008 suscrita entre las partes, relativa a vencimiento anticipado, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Caixabank, S.A., formuló demanda de ejecución dineraria hipotecaria frente a Divinium Ocio y Restauración, SLU y doña Trinidad, en reclamación de la suma de 110.224,99 euros de principal, más intereses y costas.

Con carácter previo a despachar ejecución, mediante providencia de 8 de octubre de 2018, se acordó dar audiencia por quince días a las partes sobre la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el título.

La parte ejecutante evacuó el trámite conferido alegando que en el presente procedimiento los ejecutados no tenían la consideración de consumidores por lo que no cabe la valoración de la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el título.

El Juzgado de Primera Instancia 6 de Arenys de Mar dictó auto de 16 de abril de 2019 por el que se inadmitió a trámite la ejecución al ser nula la cláusula 6ª bis de la escritura de préstamo hipotecario objeto de ejecución, sin imposición de costas.

Contra dicho auto se interpuso por la ejecutante recurso de apelación interesando la revocación de la resolución de instancia, insistiendo en que los ejecutados no tienen la consideración de consumidores y entendiendo que la cláusula de vencimiento anticipado no es abusiva.

SEGUNDO.- Existencia de cláusulas abusivas en el título. Consideración de la ejecutada como consumidora o no.

A pesar de que el juez de instancia considera evidente que la ejecutada Divinium y Restauración, SLU, al tratarse de una sociedad limitada a la que no puede atribuirse la condición de consumidora, señala no obstante que si tiene tal condición la Sra. Trinidad y, entendiendo que la cláusula pactada en la escritura de préstamo hipotecario es nula, inadmite a trámite la demanda de ejecución.

Esta Sala, a pesar de compartir los razonamientos de la resolución de instancia, no comparte su parte dispositiva, pues entendiendo el juez a quo que la mercantil demandada no tiene la consideración de consumidora, lo que impide que en el ámbito del presente procedimiento de ejecución se valore la existencia de posibles cláusulas abusivas, en cualquier caso la demanda frente a la citada mercantil debe ser admitida a trámite, por lo que respecto a la prestataria el auto de instancia debe ser revocado.

Sin embargo, y dada la insistencia de la ejecutante acerca de que tampoco puede ser considerada como consumidora la ejecutada Sra. Trinidad, esta Sala no comparte dichas consideraciones, compartiendo la argumentación del juez a quo para considerar que la misma debe ser tratada como consumidora, y ello por cuanto como indica la resolución recurrida la ejecutada Sra. Trinidad 'ostenta la condición de consumidora y usuaria, pues no se funda la intervención de la indicada en el contrato en una relación funcional o empresarial con la sociedad limitada, sino que se desprende que de la relación familiar (madre/hijo) que le une con el administrador único de la sociedad'.

Es incuestionable que siendo la prestataria una sociedad limitada, en principio, no cabe presumir su condición de consumidora, y aunque la ejecutante mantiene que dado que el objeto del préstamo era financiar la actividad mercantil de la misma, y que por ello siendo la ejecutada Sra. Trinidad, hipotecante no deudora, familiar del administrador único de la sociedad acreditada, la finalidad del préstamo era destinarlo a la actividad mercantil de la sociedad, por lo que no puede entenderse que la misma actuara como consumidora, dicha conclusión es errónea.

Hasta hace relativamente poco tiempo, los tribunales venían interpretando en forma mayoritaria que el avalista seguía el régimen del deudor principal, considerando que como la operación principal es mercantil, la accesoria (el aval) también lo es. Sin embargo, la cuestión ha sido objeto de pronunciamiento reciente por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en auto 19.11.15 (reiterada por el de 14.9.16). Dice ese auto que 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionalescon la citada sociedad'.

A luz de dichas resoluciones se deberá analizar, si al margen de la naturaleza de la operación principal, los fiadores son o no consumidoresa la vista de la prueba de que se disponga. Por eso, el TJUE señala: 'Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de ' consumidor' en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 28)' .

La resolución de instancia, en aplicación de dicha doctrina, entiende que la Sra. Trinidad no tiene una vinculación funcional con la sociedad, y si únicamente una relación familiar con su administración que permite que la misma sea considerada como consumidora.

Esta Sala, como ya se ha adelantado, comparte dicho razonamiento entendiéndolo aplicable no sólo a los fiadores, sino también, como ocurre en el caso de autos, al hipotecante no deudor.

La escritura de crédito hipotecario aportada no acredita que la misma tenga vinculación con la sociedad ni a nivel personal, ni a nivel profesional y si solo con su administrador, pues dada la coincidencia de apellidos puede presumirse que es su madre. Por ello, y únicamente con respecto a dicha ejecutada, resulta procedente el análisis de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

TERCERO.- Evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, relevante en el caso de autos.

El Tribunal Supremo, ante la problemática respecto a la interpretación y validez de las cláusulas de vencimiento anticipado pactadas en préstamos de larga duración, y la posibilidad de proseguir un procedimiento de ejecución hipotecaria en el supuesto de que se declarase la nulidad de la referida cláusula, y a la vista de la STJUE de 26 de enero de 2017, por Auto de 8 de febrero de 2017 acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE , las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

' 1.º-¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º-¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'

El TJUE (Gran Sala) dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16 ), Santander (asunto C-167/16 ) y Alicante (asunto C-486/16 ).

La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados era idéntica y declara:

' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresaba:

'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE -en la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019-, se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación con la subsistencia del préstamo hipotecario de larga duración en el sentido de que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esta garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, también señala el alto tribunal que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar esas consecuencias, sigue razonando el Tribunal Supremo, el TJUE había admitido que la cláusula abusiva se sustituyese por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, se consideraba más lógico, en el momento actual, tener en cuenta el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Y, por último, la Sala facilita en esta sentencia las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión:

' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de septiembre pasado se acordó aplicar los anteriores criterios a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos contra consumidores, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva.

CUARTO. Aplicación de la anterior jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado al caso de autos.

La cláusula sexta bis de la escritura ejecutada en el presente procedimiento permite que 'La Caixa podrá dar por vencido el Crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado pro capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato'.

La cláusula de autos no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, como señala el alto tribunal en la S. 463/2019, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, la cláusula en cuestión es nula.

En cuanto a la pervivencia del procedimiento hipotecario, habiéndose declarado vencido el préstamo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en fecha 4 de julio de 2018, por impago de las cuotas correspondientes a los meses de diciembre de 2017 a junio de 2018, ambos inclusive, y parcialmente el mes de noviembre de 2017, y habiéndose pactado una duración del préstamo de 25 años, el incumplimiento de las ejecutadas que asciende a la suma de 5.183,41 euros supera el límite del 3%, atendiendo a que el contrato se encuentra en la primera mitad de su duración, establecido en el art. 24 LCCI, por lo que resulta procedente la revocación del auto de instancia y la estimación del recurso interpuesto.

QUINTO. Costas.

La estimación del recurso de apelación no conllevara la imposición de las costas causadas a la apelante, en tanto el examen de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado se llevó a cabo de oficio por el juez por el trámite establecido en el artículo 552 de la Ley Procesal y no por oposición de la parte demandada, además de ser cuestión muy discutida la validez o no y los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que incluso llevaron al planteamiento de la cuestión prejudicial por parte del Tribunal Supremo.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. contra el Auto de fecha 16 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Arenys de Mar, el cual revocamos, debiendo el Juzgado de Instancia admitir a trámite la presente ejecución, sin perjuicio del análisis que pueda realizar, respecto a la hipotecante que tiene la consideración de consumidora, del resto de las cláusulas que pudiera estimar abusivas, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.