Auto CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1199/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
RAC Nº 1199/17
A U T O Nº /18
ILTMOS SRES
PRESIDENTA
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
En Almería, a 30 de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, se ha tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria con el número 1188/2015, en el que se dicto Auto de fecha 6 de junio de 2017 apreciando clausula abusiva, y en cuya parte dispositiva dispone: 'SE DECLARA LA NULIDAD , por abusiva, de la cláusula financiera SEXTA 1 del contrato de fecha 17 de agosto 1999, por la que se establece a favor de la entidad de crédito, la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y , en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutante, recurso de apelación, del cual se dio oportuno traslado a la parte demandada, que formalizó su oposición al recurso interpuesto interesando la desestimación del mismo, y consiguiente confirmación del del Auto recurrido. Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente a la Sra. Magistrada D. Esther Marruecos Rumí, se señaló el día 30 de octubre de 2018 para votación y fallo, quedando las actuaciones pendientes del dictado de ésta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Este recurso trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria, iniciado por BANCO DE SANTANDER S.A. frente al deudor prestatario D. Calixto La juzgadora de instancia, resolviendo incidente de oposición a la ejecución hipotecaria instada, decreta la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado inserta en la clausula Sexta 1 de la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de agosto de 1999, suscrito por la Entidad Sur Poniente S.A, en el que el demandado se subrogó y en consecuencia declara el sobreseimiento de la ejecución instada.

La clausula sexta bis 1, recae sobre un crédito concedido inicialmente de 1.354,080,27€, respecto de la Entidad Sur Poniente S.A, subrogándose el demandado mediante Escritura de Compraventa, subrogación y novación de fecha 10 de enero de 2001, en posición deudora, a efectos de responder del importe de 90.152,82 € a sufragar en un plazo de veinticinco años, a razón de cincuenta cuotas semestrales por importe de 3.503,79€ de principal , y se expresa en los siguientes términos: 'Resolución anticipada por la Entidad de Crédito.

I) EL BANCO podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo, exigiendola devolución del capital, intereses y costas, y cualquier otro débito que pudiera existir...1.- Por incumplimiento del prestatario de cualquiera de las obligaciones derivadas del presente contrato, y en particular, por la falta de pago de cualquier cuota- de interés o de principal e intereses- de las previstasen la Estipulación SEGUNDA , o del importe revisado de intereses cuando proceda . ' La entidad ejecutante discrepa del auto, sobre la base de considerar la validez de la cláusula que establece el vencimiento anticipado del préstamo, y aún en caso de declararse su nulidad, de la improcedencia del sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. Que la cláusula en cuestión por lo que afecta a la presente litis, se ajusta en lo esencial a la previsión contenida en el art. 693.2 de la LEC en el momento en que se redacta, por lo que no puede considerarse abusiva al ser una cláusula lícita según un precepto legal. Que en este caso, tal y como se puede observar en el acta de fijación de deuda, se ha procedido al vencimiento anticipado al constar tres cuotas impagadas, más las que se han ido devengando hasta julio de 2014, por lo que el incumplimiento del prestatario ha sido reiterado y grave. En cuanto a la cláusula en concreto, afirma que, en el momento de su introducción en el contrato, resultaba plenamente válida, cumpliendo estrictamente con la legalidad vigente en 2001, no existiendo ninguna limitación, como si existe ahora, preveyendo la ley nacional mecanismos de defensa para evitar el vencimiento anticipado, esto es, una vez notificado el auto de admisión a trámite, el deudor puede oponerse, y conforme a la aplicación del art. 693, el deudor en cualquier momento antes de la subasta, puede liberar el bien abonando las cuotas impagadas y por tanto rehabilitar el préstamo, sin olvidar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 entiende que sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013 que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato. Manifestando la parte que, en el supuesto de autos y ante el impago de tres cuotas, más todas las transcurridas desde entonces, conforme a lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC, se ajusta al objetivo de la Directiva 93/2013 sin que se deba sobreseer el procedimiento especial de ejecución y remitir a las partes al proceso declarativo, ya que ello privaría a los ejecutados de las ventajas antes expresadas.

Insiste la parte en que la cláusula de vencimiento anticipado es válida conforme a la legislación y a la doctrina jurisprudencial y científica, no constituyendo al concurrir verdaderamente, decisión arbitraria del acreedor que cause desequilibrio o perjuicio desproporcionado al deudor y defendiendo la aplicación supletoria del art.693.2 del la LEC, y en consecuencia la no procedencia del sobreseimiento de la ejecución especial hipotecaria, de conformidad con las resoluciones del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016. Y en último término añade la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto considera que desde el momento en que un Juzgado exige que se produzca un incumplimiento por la parte deudor, tal como el impago de un porcentaje mínimo del total del préstamo, distinto al establecido en el art.

693.2 de la LEC para que resulte de aplicación la cláusula de vencimiento anticipado, se está imponiendo a la parte acreedora un requisito no previsto en la Ley y por tanto subjetivo.



SEGUNDO.- Respecto delos alegatos de la parte deducidos en el presente recurso, se ha de poner de manifiesto y por lo que se refiere a la cláusula cuestionada, sobre ésta cuestión ha sido criterio de esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue; La Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1.129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Código Civil.

Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios, comisiones y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración como el presente, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1.129 del CC, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

El precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC . Se puede utilizar el el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias consiste en que su ejercicio se ajusta a la norma.

Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC, precisamente lo que afirma la recurrente en el presente caso. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' ? en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13? de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado,produce efectivamente un desequilibro de ese tipo.

En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto de abusividad.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Definitivamente, la S. del TJUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencimiento por impago del contrato de préstamo por el Banco ante el impago de tres cuotas mensuales, de un total de cincuenta cuotas semestrales, se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda por el importe,reclamado, afectando la clausula a la cantidad exigile, aplicada parar determinar su importe.

. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Código Civil.

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, provoca un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.

Finalmente como corolario a lo expuesto, añadir, las recientes conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fechadas en el mes de septiembre del año en curso, que ha considerado que chocaría con la directiva europea que una clausula abusiva como el vencimiento anticipado, pueda ser aplicada parcialmente en un proceso de ejecución hipotecaria. Por tanto, según el Abogado General no puede continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria si se aprecia el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, con independencia del numero de cuotas que hayan originada la resolución del contrato por aplicación de ésta clausula declarada abusiva, sin que tampoco proceda estimar en base a todas las anteriores razones expuestas la posibilidad siquiera de vulneración de la tutela judicial efectiva, en cuanto que, en modo alguno se impone por el Juzgado a la parte acreedora un requisito no previsto en la Ley, sino todo lo contrario, ha sido la evolución tanto legal, como jurisprudencial respecto de la nulidad de la cláusula cuestionada por abusiva, lo que determina que examinados los requisitos en cada caso concreto llevan a determinar por parte de la juzgadora el sobreseimiento de la ejecución, atendida la abusividad de la cláusula en cuestión determinada por la acreedora y utilizada por la misma frente al deudor consumidor que ha de ser protegido en base a la normativa de carácter tuitivo establecida. Por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida

TERCERO.- En materia de de costas, esta Sala, ha expuesto, que, dada la evidencia de que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el reciente Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014., no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC). la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por BANCO SANTANDER SA, contra el Auto de fecha 6 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Roquetas de Mar en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1188/2015 del que deriva la presente alzada, confirmando íntegramente la resolución dictada y sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, de que, contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.