Auto CIVIL Nº 459/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1088/2015 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150009184
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1088/2015
Asunto: 101190/2015
Autos de: Juicio Monitorio 1231/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE ALMERIA
Negociado: C8
Apelante: BANCO CETELEM SA
Procurador: MARIA NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ
Abogado:
Apelado: Jesús Carlos
Procurador:
Abogado:
AUTO nº 459/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D.ª M. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
En Almería a 2 de noviembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1.088/15 , los autos de PROCEDIMIENTO MONITORIO procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, seguidos con el nº 1.231/15, en los que aparece como solicitante la Entidad BANCO CETELEM S.A representada por la Procuradora Dª. Nieves Pérez Templado y dirigida por la Letrada Dª. Mª Dolores Martínez Pérez, y como demandado D. Jesús Carlos .



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del citado Juzgado se dictó Auto con fecha 3 de septiembre de 2015 , acordando no admitir a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio, sobre la base de estimar que '... la cantidad reclamada no es exigible, requisito establecido en el art. 812 de la LEC , habida cuenta que se reclama un interés de demora del 14'99% anual, que excede del límite legal establecido en el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo '. .



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte promovente se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución admitiendo a trámite dicha solicitud, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos y no estando personada aún la parte demandada, previo emplazamiento de la solicitante, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose el día 2 de noviembre de 2016 para deliberación, votación y resolución.



QUINTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Fundamentos

PRIMERO .- En el caso presente, se constata por la documentación obrante a las actuaciones que el tipo de interés aplicado es el tipo de interés nominal (TIN) a un 14'99% con cálculo mensual en la forma prevista en el apartado 13 del contrato de tarjeta mediamarkt que se acompaña. El TAE calculado es del 16'06%.

La certificación aportada por la solicitante acompañada de los extractos bancarios, diferencia entre intereses ( 423,21 euros) , partida de gastos e indemnizaciones ( 447,58 euros), tasa del seguro (213,22 euros), total financiación (1.681,90 euros) de los que deduce el total de pagos efectuados (853 euros). De esa operación aritmética deduce la cantidad reclamada que asciende a 1.912,91 euros.



SEGUNDO.- La cuestión planteada ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, y a estos efectos se ha de traer a colación la reciente doctrina del Tribunal Supremo recogida en Sentencia de 25 de noviembre de 2015 , la cual en relación con la posibilidad de análisis del interés remuneratorio desde la Ley de Represión de la Usura de 1908, se pronuncia en el sentido de que: 'Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril (RJ 2015 , 1360 ) , y 469/2015, de 8 de septiembre (RJ 2015, 3977) , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.' En la evolución jurisprudencial que la misma señala se viene a afirmar que '...para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art.

1 de la ley, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperencia o de lo limitado de sus facultades mentales'. Ese interés normal del dinero también se refleja en la sentencia conforme a que: 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata en consecuencia de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tienen su origen en el art. 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de éste último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.

La comparativa además deberá realizarse con el TAE, dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

Así continúa el Alto Tribunal en el sentido de que 'para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea « manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» .

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada....' Y en materia de consumidores y usuarios afirma que 'Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura , un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.



TERCERO- En el caso concreto de autos teniendo en cuenta que el contrato suscrito opera desde octubre de 2008 a abril de 2015, teniendo en cuenta la evolución del interés conforme a la información que suministra el Banco de España, tenemos que: Tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito Mes Crédito al consumo Otros fines Operaciones hipotecarias Operaciones a plazo entre 1 y 5 años T.A.E. (tasa media ponderada de todos los plazos) Operaciones a plazo superior a 5 años Aplicado el primer año Aplicado en operaciones a más de 10 años T.A.E. (tasa media ponderada de todos los plazos) España Zona € España Zona € España Zona € España Zona € España Zona € España Zona € 2016 Ene 9,52 5,39 8,99 6,65 6,05 2,40 1,76 1,99 2,69 2,40 2,36 2,53 Feb 9,16 5,31 8,66 6,46 6,14 2,46 1,73 1,99 2,67 2,33 2,34 2,48 Mar 8,77 5,20 8,51 6,34 5,79 2,46 1,68 1,90 2,61 2,24 2,29 2,38 Abr 8,74 5,22 7,97 6,33 5,06 2,53 1,66 1,86 2,35 2,23 2,31 2,41 May 8,77 5,31 8,25 6,46 4,81 2,44 1,68 1,85 2,33 2,12 2,34 2,37 Jun 8,71 5,07 8,26 6,18 4,81 2,37 1,64 1,81 2,39 2,02 2,32 2,33 Jul 9,17 5,16 8,65 6,28 5,14 2,28 1,65 1,82 2,38 1,96 2,36 2,32 Ago - - - - - - - - - - - - Sep - - - - - - - - - - - - Oct - - - - - - - - - - - - Nov - - - - - - - - - - - - Dic - - - - - - - - - - - - 2015 Ene 9,58 5,5 9,37 6,73 7,36 2,65 2,37 2,31 3,42 2,43 2,65 2,69 Feb 9,66 5,57 9,58 6,82 6,20 2,65 2,28 2,09 3,21 2,48 2,67 2,58 Mar 9,23 5,36 8,95 6,50 6,46 2,52 2,07 2,10 3,23 2,39 2,52 2,53 Abr 9,07 5,37 8,86 6,42 5,84 2,57 2,02 2,01 3,05 2,36 2,47 2,49 May 9,39 5,48 8,99 6,60 5,84 2,41 2,04 2,05 2,72 2,30 2,55 2,45 Jun 9,03 5,32 8,81 6,45 5,79 2,38 1,98 2,02 2,64 2,31 2,50 2,48 Jul 9,49 5,39 9,05 6,53 4,58 2,56 1,96 2,05 2,42 2,36 2,43 2,56 Ago 9,74 5,56 9,43 6,62 5,49 2,47 2,14 2,12 2,45 2,33 2,50 2,60 Sep 9,60 5,45 9,23 6,55 5,13 2,60 2,04 2,07 2,37 2,39 2,42 2,61 Oct 9,34 5,27 9,05 6,43 5,39 2,64 1,93 2,06 2,52 2,41 2,49 2,58 Nov 9,14 5,46 8,66 6,60 5,59 2,52 1,84 2,04 2,77 2,45 2,48 2,62 Dic 9,13 5,24 8,43 6,25 5,23 2,38 1,78 1,99 2,75 2,41 2,31 2,55 2014 Ene 10,66 6,15 9,63 7,32 7,70 3,20 2,99 2,74 4,29 3,30 3,32 3,28 Feb 10,29 6,08 9,98 7,32 7,78 3,25 2,93 2,80 4,98 3,26 3,28 3,29 Mar 10,04 5,99 9,62 7,19 7,25 3,26 2,99 2,77 5,11 3,22 3,31 3,21 Abr 9,95 5,89 9,65 7,09 6,65 3,25 2,83 2,70 4,78 3,22 3,19 3,19 May 10,19 6,04 9,63 7,25 6,68 3,21 2,84 2,68 4,91 3,12 3,17 3,14 Jun 9,60 5,96 9,45 7,11 6,86 3,17 2,99 2,65 4,66 3,08 3,31 3,11 Jul 9,88 5,89 9,38 7,06 6,79 3,01 2,71 2,61 4,70 2,97 3,05 3,03 Ago 10,08 5,89 9,84 7,05 6,96 2,84 2,72 2,55 4,67 2,86 3,07 2,96 Sep 10,45 5,92 9,87 6,99 7,10 2,84 2,70 2,49 5,19 2,82 3,10 2,88 Oct 10,14 5,80 9,83 6,98 7,03 2,89 2,61 2,41 4,30 2,78 3,02 2,81 Nov 10,51 5,90 9,77 6,98 6,82 2,74 2,52 2,41 4,56 2,72 2,88 2,76 Dic 9,38 5,52 8,98 6,53 6,25 2,62 2,40 2,40 4,36 2,67 2,64 2,75 2013 Ene 10,26 6,11 9,43 7,26 7,65 3,23 2,91 2,87 4,81 3,35 3,16 3,34 Feb 10,07 6,03 9,57 7,25 6,47 3,32 2,97 2,88 4,86 3,35 3,26 3,35 Mar 9,99 5,98 9,57 7,15 7,70 3,24 2,90 2,86 5,86 3,34 3,22 3,38 Abr 10,18 5,92 9,59 7,06 8,04 3,26 2,92 2,87 5,03 3,34 3,20 3,38 May 10,44 6,09 9,60 7,20 7,97 3,30 2,90 2,87 5,41 3,22 3,18 3,32 Jun 9,58 6,02 9,49 7,07 7,89 3,15 2,91 2,82 5,77 3,16 3,16 3,28 Jul 10,65 6,12 9,82 7,13 8,07 3,25 2,82 2,84 5,77 3,17 3,19 3,28 Ago 10,76 6,15 10,06 7,15 7,94 3,29 2,83 2,80 5,74 3,18 3,27 3,31 Sep 10,40 6,07 9,93 7,20 8,02 3,29 2,78 2,83 5,66 3,24 3,20 3,35 Oct 10,38 6,04 9,86 7,13 7,60 3,44 2,75 2,77 5,18 3,27 3,12 3,35 Nov 10,52 6,05 9,76 7,20 7,87 3,34 2,80 2,79 4,95 3,31 3,19 3,37 Dic 9,84 6,20 9,52 7,04 7,95 3,17 2,84 2,78 4,62 3,31 3,16 3,37 2012 Ene 10,80 6,58 10,07 7,57 8,08 4,05 3,57 3,50 4,06 4,03 3,80 4,03 Feb 10,29 6,58 9,77 7,62 7,90 4,13 3,54 3,44 4,58 3,95 3,82 3,92 Mar 9,79 6,44 9,37 7,45 7,72 4,01 3,46 3,31 5,19 3,91 3,74 3,83 Abr 9,97 6,31 9,13 7,35 7,53 3,99 3,32 3,20 4,72 3,96 3,53 3,79 May 10,03 6,39 9,08 7,48 7,39 3,93 3,21 3,14 4,77 3,84 3,47 3,72 Jun 9,56 6,27 8,00 7,27 7,86 3,77 3,22 3,11 3,88 3,69 3,40 3,66 Jul 9,91 6,26 8,99 7,37 7,84 3,60 3,13 3,09 4,80 3,62 3,34 3,58 Ago 9,83 6,27 9,35 7,37 8,24 3,44 3,07 2,94 4,16 3,52 3,31 3,48 Sep 9,91 6,18 9,34 7,24 8,50 3,45 2,94 2,92 5,70 3,49 3,18 3,45 Oct 10,16 6,12 9,11 7,15 8,03 3,41 2,88 2,88 5,08 3,49 3,18 3,42 Nov 10,10 6,09 8,95 7,12 5,79 3,29 2,82 2,87 5,53 3,40 3,06 3,35 Dic 9,39 6,04 8,32 6,93 7,70 3,19 2,65 2,86 4,86 3,45 2,92 3,41 2011 Ene 8,86 6,13 8,30 7,20 7,62 4,30 2,76 2,94 2,93 3,84 2,92 3,83 Feb 8,70 6,13 8,55 7,31 8,07 4,47 2,84 2,96 3,06 3,92 3,07 3,90 Mar 8,55 6,22 8,49 7,32 7,98 4,60 2,92 3,01 3,07 4,01 3,15 3,93 Abr 8,40 6,23 8,27 7,25 7,95 4,74 3,09 3,12 3,65 4,15 3,31 4,03 May 8,74 6,37 8,47 7,49 7,91 4,70 3,21 3,23 4,44 4,18 3,46 4,09 Jun 8,90 6,47 7,89 7,42 7,91 4,71 3,30 3,26 4,16 4,18 3,53 4,09 Jul 9,11 6,53 8,48 7,43 7,68 4,64 3,36 3,33 4,52 4,19 3,58 4,10 Ago 9,53 6,54 8,69 7,57 7,84 4,47 3,44 3,47 4,74 4,15 3,68 4,16 Sep 9,36 6,57 9,05 7,63 7,85 4,30 3,42 3,41 4,90 4,02 3,67 4,02 Oct 10,04 6,53 9,31 7,54 8,23 4,24 3,49 3,44 4,86 3,94 3,75 3,95 Nov 10,00 6,47 8,74 7,39 8,02 4,16 3,48 3,43 4,86 3,93 3,72 3,96 Dic 10,13 6,44 9,11 7,16 8,22 4,01 3,47 3,49 4,85 3,95 3,66 4,02 2010 Ene 8,23 6,42 10,59 7,86 6,84 4,46 2,42 2,71 4,30 4,26 2,60 3,79 Feb 8,00 6,25 10,22 7,78 7,68 4,74 2,49 2,68 3,95 4,18 2,67 3,74 Mar 7,75 6,21 9,60 7,59 7,39 4,55 2,41 2,63 3,83 4,15 2,60 3,66 Abr 7,67 6,12 9,66 7,66 6,87 4,53 2,36 2,62 3,86 4,12 2,55 3,67 May 7,46 6,14 9,77 7,62 6,79 4,50 2,33 2,58 3,26 4,01 2,50 3,58 Jun 7,14 6,06 7,48 7,12 6,49 4,27 2,30 2,55 3,27 3,90 2,39 3,52 Jul 7,48 6,22 7,49 7,33 7,12 4,27 2,37 2,66 3,88 3,84 2,53 3,64 Ago 7,97 6,26 7,75 7,37 7,08 4,14 2,44 2,80 3,31 3,80 2,60 3,74 Sep 7,51 6,18 7,88 7,33 7,32 4,07 2,50 2,75 3,84 3,74 2,66 3,62 Oct 7,91 6,03 7,83 7,17 7,53 4,21 2,54 2,76 3,35 3,69 2,70 3,61 Nov 8,47 6,08 7,77 7,17 7,54 4,17 2,56 2,80 3,09 3,70 2,72 3,65 Dic 8,07 5,95 7,47 6,89 7,46 4,15 2,52 2,78 2,87 3,71 2,66 3,68 2009 Ene 9,29 7,03 11,55 8,66 7,64 5,23 4,80 4,37 5,24 5,00 4,97 4,86 Feb 8,79 6,65 10,80 8,35 7,52 5,16 4,16 3,97 5,22 4,89 4,35 4,60 Mar 8,23 6,51 10,25 8,05 7,27 5,05 3,69 3,65 5,00 4,72 3,91 4,37 Abr 7,78 6,50 10,61 8,05 7,26 4,90 3,34 3,38 5,01 4,68 3,55 4,22 May 7,73 6,44 10,31 8,08 7,16 4,90 3,13 3,22 4,70 4,58 3,36 4,12 Jun 8,74 6,36 10,15 7,83 7,15 4,95 2,95 3,12 4,32 4,58 3,16 4,07 Jul 8,92 6,49 10,34 8,02 6,94 4,91 2,92 3,03 3,73 4,54 3,07 4,02 Ago 9,04 6,54 11,16 8,17 6,41 4,82 2,80 3,00 4,07 4,45 2,99 4,06 Sep 8,94 6,47 11,02 8,03 7,42 4,74 2,61 2,81 3,81 4,45 2,82 3,92 Oct 8,86 6,38 10,21 7,87 7,47 4,72 2,59 2,78 3,69 4,40 2,78 3,85 Nov 8,14 6,29 10,17 7,76 7,66 4,66 2,52 2,71 3,84 4,32 2,70 3,78 Dic 8,08 6,25 9,72 7,41 7,19 4,33 2,45 2,71 4,03 4,26 2,62 3,80 2008 Ene 9,34 7,00 10,55 8,48 7,53 5,49 5,39 5,32 5,26 5,14 5,56 5,37 Feb 9,25 7,24 10,48 8,70 7,19 5,55 5,39 5,26 5,33 5,11 5,59 5,35 Mar 9,07 7,05 10,48 8,55 7,18 5,46 5,25 5,20 5,38 5,11 5,43 5,28 Abr 9,02 7,02 10,48 8,55 7,23 5,45 5,23 5,23 5,34 5,12 5,38 5,29 May 9,08 7,01 10,54 8,64 6,85 5,59 5,39 5,34 5,56 5,13 5,54 5,36 Jun 9,25 6,94 10,75 8,57 7,31 5,67 5,55 5,48 5,60 5,20 5,71 5,46 Jul 9,50 7,15 10,66 8,80 7,81 5,82 5,77 5,67 5,68 5,34 5,94 5,62 Ago 9,89 7,22 11,72 8,95 7,23 5,70 6,00 5,77 5,79 5,26 6,18 5,69 Sep 9,74 7,20 11,51 8,85 7,60 5,77 6,01 5,80 5,84 5,37 6,21 5,71 Oct 9,84 7,23 11,22 8,93 7,47 5,80 6,04 5,84 5,78 5,37 6,21 5,69 Lo anterior conlleva que un TAE al 16'06, que es el aplicado supera en casi el doble el normal del dinero conforme a las mismas, igualmente ocurre con el interés remuneratorio del 14'99% (TIN), . Tratándose de crédito al consumo resultaría que la excepcionalidad ha de ser probada, sin que se justifique en el exceso de crédito que pudiera considerarse un uso negligente de la financiación.



CUARTO.- Habida cuenta que estamos en presencia en el caso de autos de un proceso monitorio conforme a lo señalado por la STJ de 14 de junio de 2012, Sala Primera C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito S.A, el juez nacional tiene facultad para apreciar de oficio la abusividad de una cláusula en interpretación de la Directiva 93/13 de la Unión Europea. Lo anterior implica también que conforme al pronunciamiento expresado en la STJ de 21 de febrero de 2013, Sala primera, C-472/2011, asunto Banif Plus Bank Zrt: de acuerdo con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva, el juez nacional que ha comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado a esperar a que el consumidor, una vez informado de sus derechos, presente una declaración donde solicite la anulación de la cláusula.

Y en relación con el consumidor y préstamo al consumo la STS de 22 de abril de 2015 (28079119912015100021) (RJ 2015,1360), se pronuncia en el sentido de que: 'Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

No obstante lo anterior, es criterio de esta Sala determinar que la razón de ser del análisis de la posible abusividad en el procedimiento monitorio parte también de la necesidad tanto de la alegación, cuando se trata de la aplicación de la denominada Ley de Azcárate precisamente desde el control de transparencia, tal y como pone de manifiesto la Sentencia citada, como que tratándose de un elemento esencial del contrato corresponde a la parte alegarlo puesto que, se desconocen en este momento las condiciones en las que fue negociado e incluso cerrado dicho contrato, así como las negociaciones del mismo. En consecuencia, es preciso esperar a una posible oposición que así también lo considere a efectos de dicha valoración.



QUINTO.- En consecuencia, debe acogerse la apelación deducida, revocándose la resolución recurrida y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto dictado con fecha 3 de septiembre de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, en el Procedimiento Monitorio del que deriva la presente alzada nº 1231/2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicho auto, dejándolo sin efecto, debiendo el Juzgado admitir a trámite la petición de procedimiento monitorio, continuando su tramitación con arreglo a derecho y ello sin perjuicio de la posible oposición que permitiría dicho análisis; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en esta instancia.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.