Auto CIVIL Nº 459/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 884/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007750

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0129070

Recurso de Apelación 884/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Pieza de oposición a la ejecución 14/2018-0001

APELANTE:Dña. Celsa

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

APELADO:Dña. Germán

PROCURADOR D. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ

A U T O Nº 459/2020

Magistradas:

Ilma. Sra. D ª Emelina Santana Paez

Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolin

Ilma. Sra. Dª María Serantes Gomez

En Madrid, a 29 de julio de 2020

La Sección Vigesimocuarta Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Señoras Magistradas expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Pieza de oposición a la ejecución 14/2018-0001, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, seguidos entre partes como apelante, Dña. Celsa, representada por la procuradora Dña. MARIA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO y, de otra como apelado D. Germán representado por el procurador D. JOSE LUIS TORRIJOS LEON.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid,, en fecha 20 de noviembre de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Declarar terminada la presente ejecución y dejar sin efecto el auto de 21 de febrero de 2018, imponiendo a la ejecutada las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Celsa que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 20 de Noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid que declaró terminada la ejecución en su día interpuesta por el Procurador D. José Luis Torrijos León en nombre y representación de D. Germán, dejando sin efecto el Auto de fecha 21 de febrero de 2018, imponiendo las costas a la ejecutada, presentan recurso de apelación ambas representaciones procesales.

La de D. Germán, considerando en trámite de impugnación inadmisible el recurso de apelación formulado por la contraparte en aplicación del Art. 530, 4 LEC , sin que a tenor del apartado 2º de tal precepto sea de aplicación la posible carencia sobrevenida de objeto a la ejecución provisional o al procedimiento ejecutivo, apela la resolución por entender que no concurre el presupuesto de hecho que habilita el pronunciamiento acordado al no haberse obtenido la tutela ejecutiva que se reclamaba por mediar al tiempo del dictado del auto dos procedimientos judiciales en los que la contraparte se opone a la pretensión; mantiene además que debería en todo caso haberse convocado la vista prevista en el Art. 22 Lec.

La representación procesal de Dª. Celsa denuncia error en la interpretación de las normas jurídicas y jurisprudencia de aplicación en relación al pronunciamiento relativo a las costas procesales por entender que en atención a la materia debatida y la ausencia de temeridad procesal en la conducta de la ejecutada no procede condena a su pago.

SEGUNDO.-Son antecedentes necesarios precisos para el análisis de la cuestión debatida los siguientes:

Con fecha 19 de diciembre de 2017 se formula por la representación procesal de D. Germán demanda que denomina de ejecución provisional, en la que con cita del Art. 524, 525 y 548 LEC interesaba medidas a fin de cumplir el Auto de fecha 19 de octubre, dictado en procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se establecía la obligación de Dª. Celsa de volver a residir con el hijo común en la localidad de Madrid

Con fecha 21 de febrero se dicta auto despachando ejecución con amparo en los arts. 699, 705, 709, 711 y 776 LEC, acordando requerimiento al ejecutado para que en el término de diez días cumpliera el hacer, con apercibimientos caso de incumplimiento, dando el plazo de diez días para exponer los motivos por los que se niega a ello o en su caso alegar lo que estimara conveniente.

El día 14 de marzo se presenta por la representación de Dª. Celsa escrito que denomina de oposición a la ejecución provisional exponiendo dificultades económicas para cumplir lo ordenado.

La contraparte impugna tal oposición.

Es con el 20 de noviembre de 2018 cuando se dicta la resolución objeto de recurso en la que con amparo en el auto dictado el 28 de mayo de 2018 en procedimiento de modificación de medidas en el que de forma provisional se había acordado un sistema de custodia compartida, considera que concurre un supuesto de carencia sobrevenida, al modificarse los presupuestos del auto que dio lugar al despacho de ejecución.

TERCERO-Iniciando el análisis por el recurso formulado por la representación procesal de D. Germán por razones de claridad expositiva, respecto a la pretendida inadmisibilidad del articulado por la contraparte se impone reiterar las razones expuestas en Auto nº 280/2020 de esta Sección de 15 de abril de 2020 .

Decíamos en él: ' Como indica el Auto nº 151/2017 de la Sección 12ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 25 de mayo de 2017 'en la regulación actual del proceso de ejecución, el Legislador ha optado por un sistema de apelabilidad muy limitado.

En efecto, en el ámbito de la ejecución forzosa, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha restringido muy acusadamente la posibilidad de recurrir en apelación, de forma que, conforme a los artículos 562 y 563 se puede afirmar que únicamente cabe en dos supuestos: primero, cuando la Ley lo indique expresamente (artículo 562.1.2º), segundo, cuando se provea en contradicción con lo ejecutoriado (artículo 563), esto es, cuando se provea en contradicción con el título ejecutivo.

En cuanto al primer supuesto, se sustituye en el proceso de ejecución el concepto de resolución definitiva, que en la fase de declaración es la que abre la posibilidad de apelación (artículo 455) por la remisión a supuestos específicos, de manera que frente a la regla general que rige en aquella fase procesal, en la de ejecución es la propia Ley la que, caso por caso, determina si se concede o no dicho recurso, a partir de una regla prohibitiva o negativa que invierte los términos, pues cuando la Ley, en la regulación de los distintos trámites ejecutivos, guarda silencio, se entiende que no es admisible la apelación.

En su segunda posibilidad, recogida en el artículo 563, se refiere la Ley a la incongruencia ejecutiva, referida únicamente a la ejecución de resoluciones judiciales, que puede darse bien porque no se lleve a cabo algún aspecto contenido en el título, bien porque se cometa exceso, ejecutando algún extremo no comprendido en el mismo. En uno y otro caso, lo que se enjuicia a través de esa clase de incongruencia es la forma de llevar a la realidad el contenido del título, operación que no debe dejar aspecto alguno de los previstos ni asumir otros que no estuvieran contenidos en la resolución a ejecutar.

Ahora bien, para la admisibilidad de la apelación en el caso del artículo 563, se requiere un determinado juicio de idoneidad de la alegación de incongruencia, pues no basta con la sola mención de la misma para poder admitir de forma indiscriminada el recurso de apelación quebrando con ello la voluntad legislativa de restringirlo. Si tal idoneidad manifiestamente no concurriera, el órgano a quo debe inadmitir el recurso de apelación.'

Concluye la resolución citada admitiendo el recurso por entender que a través del mismo se dilucida si la ejecución de la obligación tiene un aspecto personalísimo, afectante, según las resoluciones dictadas por el órgano judicial, a la necesidad de entrada en locales propiedad de los ejecutados, a lo que se que atribuye por el Juzgado carácter personalísimo, que los apelantes negaban.

En el mismo sentido se pronuncia el Auto nº 439/2016 de 30 de noviembre de la Sección 8ª en el que se inadmite el recurso con el siguiente fundamento

'el recurso de apelación en el proceso de ejecución tiene una regulación específica que, como tal, se impone a la regulación genérica contenida para los procesos declarativos, sin que exista ninguna previsión legal que autorice la interposición de recurso de apelación contra la imposición de multas al amparo de los arts. 709 en relación con el art. 711 del mismo Cuerpo Legal. En cualquier caso, tampoco cabría recurso de apelación por aplicación de las normas generales contenidas en el art. 455 LEC , pues no es una resolución definitiva. A ello se suma que, aun cuando el auto apelado invoca la aplicación del art. 247 LEC , que ninguna relación guarda con el art. 709 LEC , aquel tampoco sería recurrible en apelación pues goza de una regulación específica en su número quinto donde prevé que ' las sanciones impuestas al amparo de este artículo se someten al régimen de recursos previstos en el Título V del Libro VII de la Ley Orgánica del Poder Judicial'.'

Pues bien, en el caso presente, si bien el Art. 530 LEC determina el carácter irrecurrible de la resolución que decida la oposición a la ejecución provisional, debe tenerse presente que lo ejecutado era un auto recaído en procedimiento de jurisdicción voluntaria, que con amparo en lo dispuesto en el Art. 20 LJV era susceptible de apelación en un efecto; de tal forma que pese a los términos de la propia demanda ejecutiva y escritos posteriores de ambas representaciones, el despacho de ejecución se fundamentaba en las normas de la ejecución definitiva, como corresponde a la falta de efectos suspensivos del recurso de apelación interpuesto frente a la resolución que se ejecuta.

Se impone por ello el rechazo del motivo, máxime cuando el mismo se articula en trámite de oposición al recurso formulado por la contraparte para, a continuación, apelar la propia representación de D. Germán la resolución.

CUARTO. -Con la perspectiva expuesta, carece ya de relevancia la objeción del recurso ahora analizado sobre la imposibilidad de aplicar la norma del Art. 22 LEC a la ejecución provisional, en aplicación del apartado 2º del Art 530 Lec.

Y respecto a la posibilidad de apreciar tal carencia sobrevenida de objeto en el seno de los procedimientos ejecutivos, es pacífica la jurisprudencia que lo admite, sirviendo de ejemplo el Auto nº 103/2009 de la Sección 24ª de esta Ilma Audiencia Provincial de 3 de Febrero de 2009.

No se desconoce que el Art. 22 LEC establece que cuando la parte demandante ' dejare de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida' se pondrá de manifiesto esta circunstancia al tribunal y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará, mediante auto, la terminación del proceso.

Como resulta de los términos de ambos recursos, al tiempo del dictado del auto apelado se había acordado de modo provisional un nuevo sistema de custodia, que sería compartida alternándose el menor por semanas en el domicilio de cada progenitor.

Pues bien, en el caso presente la representación procesal de Dª. Celsa no discute la falta de interés en la continuación del procedimiento ejecutivo, como resulta de los términos de su recurso, sin que pueda entenderse como tal el ejercicio legítimo de recursos frente a resoluciones que pueda discutir.

Como indica el Auto nº 31/2018 de la Sección 18ª de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2018 'la sentencia dictada por esta Sala de 11- 7-2017 que regula de forma definitiva las medidas relativas a la guarda y alimentos del hijo menor sustituye las adoptadas en el Auto de Medidas cautelares que es objeto del presente recurso de manera que ya no rigen las medidas ahora apeladas. De acuerdo con lo previsto en los artículos 412 , 413 y 22 de la LEC , procede declarar la terminación del presente proceso por carencia sobrevenida de objeto. Dichos preceptos permiten de modo excepcional que se tomen en consideración actuaciones posteriores al inicio del proceso, si su consecuencia es la obtención de satisfacción extraprocesal por el demandante o la concurrencia de cualquier otra causa que conlleve la privación de interés legítimo en la pretensión deducida, como excepción al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'. Esta Sala ya ha señalado en anteriores resoluciones que este modo de terminación anormal del proceso consiste en que, una vez iniciado y fijado definitivamente su objeto, sobrevienen fuera de él determinadas circunstancias o acaecimientos que lo hacen desaparecer y que, en consecuencia, determinan que el actor, en este caso el recurrente, pierda el interés legítimo en obtener la tutela jurídica demandada. Reguladas definitivamente las medidas que sustituyen a las acordadas en la resolución objeto del presente recurso, desaparece el objeto del mismo en tanto las medidas recurridas han cesado y se han visto sustituidas por la de la sentencia ulterior.

No entiende la Sala que el archivo del proceso por este motivo infrinja el derecho a la tutela judicial efectiva o cause indefensión por cuanto la resolución que pudiera recaer resolviendo el recurso carecería de absoluta efectividad. Ha desaparecido el objeto y carece de sentido un pronunciamiento sobre el mismo en tanto la cuestión debatida ya ha sido resuelta con carácter definitivo por una resolución posterior que sustituye, como hemos señalado, la que aquí se resuelve. El derecho a la tutela judicial efectiva ha tenido debida satisfacción en el procedimiento principal.'

Aplicando lo expuesto al caso que ahora analizamos, es claro que ante la modificación del régimen de custodia en los términos que recoge la resolución cuestionada perdía su fuerza ejecutiva aquella que dio origen al despacho de ejecución. Ningún interés subsistía en la continuación del procedimiento desde el momento en el que nada reclama la representación procesal del en su día ejecutante sobre el cambio de domicilio materno.

Y en relación a la posible infracción procesal por la falta de convocatoria de vista, mantiene la Sentencia nº 205/2009 de la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de 20 de mayo de 2009 que ' en el supuesto que examinamos la cuestión de la satisfacción extraprocesal se planteó por la parte demandada por vez primera en el acto del juicio verbal con oposición a su apreciación formulada por la parte demandante, y el Juez, dado el estado procesal del procedimiento, en lugar de citar a las partes la comparecencia prevista en el art. 22,2 de la LEC , celebró el juicio y concluyó el procedimiento mediante sentencia, pero mediante sentencia en la que se apreciaba la satisfacción extraprocesal de la pretensión sin hacer imposición de costas.

Aunque la cuestión no se ha suscitado en el recurso, sí puede ponerse de manifiesto que ya la jurisprudencia menor ha admitido que en el caso de que en el juicio se haya discutido la cuestión relativa al interés legítimo en continuar el procedimiento y se haya apreciado la satisfacción extraprocesal por sentencia, es factible dictar sentencia absolutoria firme en lugar del auto del art. 22,2 de la LEC (que habría tenido los mismos efectos que la sentencia absolutoria firme). En este sentido se ha pronunciado la SAP de Las Palmas de 25 de febrero de 2008 y la SAP de Huelva de 28 de abril de 2008 , afirmando esta última que en estos casos la pretensión de que se declare la nulidad de la sentencia para que sea sustituida por un auto que declare la continuación del proceso -o su no continuación, en su caso, añadimos nosotros- 'conduciría a una pérdida de tiempo procedimental, a un 'circuitus inutilis' que, tras la emisión del auto reclamado devolvería la situación al estado de pronunciar sentencia' o auto definitivo.

Así pues, aunque lo procedente hubiera sido ante la oposición del actor a la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal que el Juez hubiera convocado a las partes a la comparecencia del art. 22,2 LEC , no sería posible suscitar la declaración de nulidad de la resolución que acuerda la terminación del proceso, aunque fuere por sentencia y no por auto, cuestión formal que carece de relevancia práctica puesto que la sentencia dictada tampoco producía efecto de cosa juzgada material, limitándose la litis a determinar si existía interés legítimo en la continuación del procedimiento solicitada por el actor, continuación que habría de llevar a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y con efecto de cosa juzgada que no se ha acordado en la demanda si se entiende que se limitó a tener por terminado el proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en la demanda.'

Se impone por ello la desestimación del motivo.

QUINTO.-La representación de Dª. Celsa apela el pronunciamiento relativo a la condena en costas.

Como dice el Auto nº 7/2020 de la Sección 1ª de la Ilma Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de enero 2020 'el recurso se centra únicamente en las costas de la ejecución debiendo recordar que en los casos en que se produce una carencia sobrevenida de objeto, tal y como señala el auto que da por finalizada la ejecución y que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, el precepto aplicable no es el art. 561 y 394 LEC sino el art. 22.1 LEC que dispone la no imposición de costas. '

La ya citada Sentencia nº 205/2009 de la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de 20 de mayo de 2009 también aborda la cuestión relativa a la valoración del interés legítimo en la prosecución del procedimiento a fin de que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto limitada a la discusión sobre si procede la imposición de las costas causadas en el litigio en los siguientes términos: '...es cierto que la mayor parte de la jurisprudencia menor viene entendiendo que:

'Cuando el artículo 22.1, inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento civil , prevé que el auto de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor se dictará 'sin que proceda la condena en costas', se está refiriendo a la satisfacción extraprocesal de las pretensiones sustantivas de la demanda, lo que es objeto de la acción ejercitada; el pago de las costas no es, en puridad, objeto de la acción ejercitada en la demanda; el pago de las costas es el efecto de la concurrencia de los presupuestos procesales que justifican la condena en costas a una u otra parte de acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil y, por ello, el pago de las costas no es una pretensión principal del proceso que haya de ser satisfecha extrajudicialmente para que opere lo dispuesto en el número 1 del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento civil , de modo que no se comparte la tesis que sostiene que la satisfacción extraprocesal por la parte demandada no se produce hasta que ha indemnizado al actor de los gastos que hasta ese momento le ha generado el proceso; la satisfacción extraprocesal de las pretensiones se refiere a lo que constituye la pretensión o pretensiones sustantivas ejercitadas en la demanda y no a la satisfacción del crédito que nace del proceso y solo cuando concurren las circunstancias exigidas por los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil '.

También lo es que como señala el auto de la A.P. de Madrid de 28 de abril de 2005 ,

'Es cierto que la aplicación indiscriminada del precepto puede dar lugar a situaciones injustas y de abuso de derecho por parte del demandado, así, en los supuestos de pago o cumplimiento realizado cuando el juicio esté muy avanzado y tras haber hecho oposición el demandado, como forma de evitar una eventual condena en costas que aprecie como muy probable, o en el caso de que se suscite en fase de recurso. En tales casos, cabrá efectuar algún tipo de corrección pensando que el legislador ha podido tener presente únicamente la satisfacción extraprocesal al iniciarse el proceso'.

Esta sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sin embargo, ya en su sentencia de 28 de noviembre de 2007 (ROJ: SAP 2931/2007 ), se adscribió a la tesis que ha resultado minoritaria de que:

'Cuando el precepto transcrito se refiere a satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor, se está refiriendo a la satisfacción extraprocesal no sólo de las pretensiones sustantivas de la demanda, o lo que es igual, de lo que es objeto de la acción ejercitada, sino también a el pago de las costas, de modo que cabe entender que la satisfacción extraprocesal por la parte demandada no se produce hasta que ha indemnizado al actor de los gastos que hasta ese momento le ha generado el proceso'

En parecido sentido, y con la finalidad de evitar los abusos que la aplicación indiscriminada del art. 22 de la LEC favorecería, la S.A.P. de Huesca de 9 de febrero de 2007 (ROJ: SAP 15/2007 ) concluyó que:

'Creemos perfectamente legítimo que la actora continúe el proceso por las costas, sin que a ello pueda oponerse el régimen dispuesto en el último apartado del artículo 22,1, pues tal omisión de una condena en costas sólo se da cuando efectivamente proceda dar por terminado el proceso por circunstancias sobrevenidas. Pero éste hecho no impide que subsista un interés legítimo para continuar el procedimiento para discutir, precisamente, sobre le pago de las costas ya causadas en el mismo. Sólo así, a nuestro juicio, se pueden evitar los abusos aludidos por la Audiencia Provincial de Madrid, sección catorce, en su auto de 28 de abril de 2005 '.

A los razonamientos anteriores debe añadirse el tenor literal del art. 22,2 de la LEC que permite que la subsistencia de un interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida se funde no sólo en que no se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones sino también en 'otros argumentos', entre los que con facilidad puede encontrarse el abuso del derecho o la mala fe procesal a la que se otorga relevancia en este punto por el art. 395 de la L.E.C . al establecer las consecuencias jurídicas precisamente en cuanto a costas del allanamiento hecho de mala fé (ya que no puede olvidarse que la satisfacción extraprocesal de la pretensión por quien ya fue requerido y no satisfizo la pretensión antes de presentarse la demanda es un supuesto similar al del allanamiento con cumplimiento de la pretensión, como recordó la S.A.P. de 27 de junio de 2007 de Jaén (ROJ: SAP 1005/2007 ) que aplicó precisamente el art. 395 de la L.E.C . al supuesto que examinaba.'

Aplicando lo expuesto al caso de autos no se advierte motivo para la imposición de costas frente al criterio del Art. 22 LEC que sirve de fundamento a la resolución.

Ninguna motivación recoge el auto sobre una conducta abusiva que pudiera dar lugar a la interposición de la demanda ejecutiva; es pacífico que de forma paralela, como ha de suponerse por la fecha de tramitación ha existido procedimiento de modificación de medidas en el que se ha acordado un sistema de custodia compartida, sin que se discuta que el centro escolar se ha mantenido en la localidad de Madrid.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso formulado por la representación procesal de Dª. Celsa.

SEXTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. D. José Luis Torrijos León en nombre y representación de D. Germán frente al Auto de fecha 20 de Noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid dictado en procedimiento ETJ 14/2018 a que este rollo se contrae, con imposición de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª del Rosario Larriba Romero en nombre y representación de Dª. Celsa frente al Auto de fecha 20 de Noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid dictado en procedimiento ETJ 14/2018 a que este rollo se contrae quedando el mismo sin efecto en el extremo relativo a la condena en costas a Dª. Celsa, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra este auto no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.