Auto CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 928/2014 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUTO Nº 46
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE TORREMOLINOS
(ANTIGUO MIXTO Nº1)
JUICIO Nº 107301/2012
ROLLO DE APELACIÓN Nº 928/2014
En la Ciudad de Málaga a catorce de febrero de dos mil diecisiete. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
el auto dictado en el juicio de Pieza Separada procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos D. Mateo y Dª Sabina que en la instancia han litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representados por el Procurador D. PABLO ZURITA GARCIA y defendidos por el
letrado Dª MONICA B. PEREZ GARCIA. Son partes recurridas BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, que en
la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dª MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO y defendidos por el letrado D. FERNANDO VILA CLAVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 31 de Marzo de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la oposición formulada por la representación procesal de la parte ejecutada; Debo apreciar y aprecio el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses moratorios, en el solo sentido de entender que el tipo máximo no podrá exceder del 12 por ciento anual, aplicable a la liquidación de intereses moratorios que se devenguen en el futuro, una vez cerrada la cuenta.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de enero de 2017 quedando visto para dictar la resolución oportuna .



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de Don Mateo y Doña Sabina , interesa la revocación de auto recurrido, en base a los siguientes argumentos: A) Nulidad de la cláusula techo/suelo que ha de ser aplicada con efectos retroactivos. B)Nulidad de la cláusula de gastos.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que se opone, al no constituir las cláusulas cuya abusividad se predica, el fundamento de la ejecución ni determinar la cantidad exigible.



SEGUNDO.-Control de cláusulas abusivas .

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , respecto del control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contrato celebrados con consumidores, expresa que : 1.- La jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , núm. 241/2013, de 9 de mayo , 166/2014, de 7 de abril , 246/2014, de 28 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 677/2014, de 2 de diciembre ) ha considerado que la contratación bajo condiciones generales constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado en el Código Civil. Su eficacia exige que, además de la prestación del consentimiento del adherente a la inclusión de unas cláusulas redactadas de un modo claro y comprensible, y transparentes en sus consecuencias económicas y jurídicas, el profesional o empresario cumpla unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto en el caso de cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores, que supongan el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

De ahí que el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considere cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación prevea que « serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor »; el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (como antes hacía el art. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) establezca que « las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas »; y el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusula abusivas en contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 1993/13/CEE) disponga que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional».

Lo expuesto supone que, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

Es más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).

En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y que, como veremos más adelante, tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos ... Y para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/ CEE cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».

Como afirmamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art.

82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

Por otro lado, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 , si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva. Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización « desproporcionadamente alta ». Y el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva (Sala Primera, Caso Erika Joros contra Aegon Magyarország Hitel Zrt. Sentencia de 30 mayo 2013).

Cláusula suelo.- La STS de 9 de mayo de 2013 distingue entre el control de transparencia a los efectos de incorporación de la cláusula al contrato, y el control de contenido para analizar si la cláusula es abusiva: a) el primer control que se lleva a cabo en aplicación de la LCGC , podría hacerlo valer tanto un consumidor como una persona física o jurídica que no sean consumidores, es decir, que hayan contratado en el ámbito de su actividad empresarial o profesional; dice el TS que 'en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC ('la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), 7 LCG ('no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]''.) b) Pero el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, no es suficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente (apartado 215 de la sentencia), es decir, aunque la cláusula sea transparente a efectos de incorporación, ello no obsta para que se deba analizar si la cláusula es clara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del TRLGDCU y que establece que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este control de contenido solo se puede reclamar por los que tengan la condición de consumidor y la competencia objetiva recaerá en los juzgados de primera instancia.

EL control de contenido supone que el consumidor ha de comprender realmente la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato, recogiendo, además, unos indicios o supuestos, no taxativos, que permiten concluir la falta de transparencia en cuanto al contenido de modo que la cláusula será abusiva si: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. f) Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio (cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, siendo irrelevante que el consumidor se haya podido ver beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia, así en el auto de aclaración del TS de 3 de junio de 2013 . La concurrencia de uno solo o varios de estos indicios o circunstancias no supone necesariamente que la cláusula sea abusiva pero puede bastar con uno de ellos, según el Auto de aclaración de esta sentencia, de 3 de junio de 2013 ...

Conforme al art 8 LCGC las condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo en partícula nulas las que sean abusivas en contrato celebrado con consumidor. Esta abusividad se concreta ( art 3.1 Directiva 93/13 y 82.1 TRLCU) en que contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo.

Este desequilibrio no ha de entenderse en términos económicos (no se exige equidistancia entre el suelo y el techo, de existir éste) sino de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro a medio/largo plazo es imprevisible, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable (el tipo pasa a ser variable únicamente al alza).

En definitiva, la obligación de transparencia en las condiciones generales tiene un contenido dinámico que no se agota en el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación, o en la redacción de una cláusula sin ambigüedades, sino que exige además, en relación a los elementos esenciales, un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, lo que proscribe una defraudación de la carga económica del contrato, tal y como la había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que aun superando los requisitos de incorporación, pasó inadvertida al consumidor.

En el caso, la cláusula suelo/ techo especifica un interés mínimo inicialmente fijado en 3,000 por ciento pasando a un 3,50 por ciento , pasando el tipo máximo a 8,750 (folio notarial7l1020945 y AU 3088074). se inserta en 'otras modificaciones' , se inserta de forma conjunta, lo que distorsiona la información que se facilita al consumidor y se a ello se une que no queda acreditado que se haya proporcionado información previa ( no basta al respecto la oferta vinculante) clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo ni simulaciones de escenarios relacionado con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, cuando notoriamente se ha ido produciendo una bajada de los tipos de interés y del EURIBOR, convirtiéndose sorpresivamente el contrato a interés variable en un interés fijo (véase la tabla de variaciones de interés folio notarial AW6645329), lo que nos lleva a apreciar que las cláusulas analizadas no superan el control de transparencia y por ende abusivas, cláusulas que ha fundamentado la ejecución, determinando la cantidad exigible ( artículo 695.1 y 3) de la LEC , pues la aplicación de la cláusula por la entidad afecta a las cuotas cuyo impago determina el vencimiento anticipado y la solicitud de ejecución, siendo incorrecta la liquidación de saldo notificada a los ejecutados, que incluso en el momento del vencimiento podrían ser acreedores y no deudores, ante el carácter retroactivo de la nulidad declarada, según se abordará a continuación.

Efectos y alcance de la declaración.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 En los asuntos acumulados C154/15 , C307/15 y C308/15, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada (C154/15), mediante auto de 25 de marzo de 2015 , recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de 2015, así como por la Audiencia Provincial de Alicante (C307/15 y C308/15), mediante autos de 15 de junio de 2015 , declara, que ' el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

En consecuencia, la declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas suelos analizadas, que deberá efectuarse con carácter retroactivo, conlleva el sobreseimiento de la ejecución.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula relativa al pacto de liquidez, El Juzgador de Instancia rechaza la ejecución en base a criterio, ciertamente seguido por pronunciamiento de Audiencias Provinciales, más debe entenderse mayoritario el que esta Sala acoge, contrario al mismo, que se denomina pacto de liquidez o 'ausencia de determinación comprensible de los cálculos precisos para liquidar las sumas pendientes conforme al artículo 574 de LEC ', dado que esta Sala ya se pronunció en rollo de apelación civil NÚMERO 967/2002, auto nº 129 de 8 de mayo de 2003, expresando que el documento número (8) de los que acompañan a la demanda se encuentran las operaciones de cálculo exigidas por el artículo 574 de la Ley, permite concluir que no le falta razón a la recurrente cuando alega que su derecho a la tutela judicial efectiva no puede quebrarse por meras razones formales en torno a cual sea el concepto de demanda: si el estricto de documento en que se pide la resolución judicial, o el amplio de solicitud inicial más documentos que con ella hacen un todo. La finalidad del precepto es que el demandado pueda, con el examen de la demanda determinar lo ajustado de la reclamación a las condiciones del pacto que refleja el documento o título ejecutivo. Y es lo cierto que se cumple tanto si tales operaciones se reflejan en el escrito inicial como si por directa remisión del mismo se encuentran en un documento que lo acompaña y del que también se da traslado al hipotético deudor. La aplicación al caso enjuiciado del principio ,favor actionis' y la ausencia de una falta de diligencia o de una actitud contradictoria en la demandante permiten concluir que se da la satisfacción material de la referida finalidad a que sirve el artículo 574 de la Ley Procesal . De ello se deriva que la inadmisión de la demanda, sin siquiera dar al demandado la oportunidad de conocerla, es una decisión desproporcionada y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva que también asiste a la demandante, cuando no hay siquiera defecto o presupuesto procesal que subsanar al constar en documento unido a la demanda la información que la Ley y el tribunal reclaman. Dicha tutela, que consiste según el Tribunal Constitucional en el derecho a recibir una resolución judicial fundada en derecho sobre la petición contenida en la demanda, comporta que se de trámite a la misma en los términos solicitados'. Criterio reiterado en auto de 7 de mayo de 2015 en el que expresa: '[...]a toda demanda ejecutiva de la naturaleza de la tratada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 685.2 de la expresada ley Procesal , además de acompañar cuántos documentos establece en su artículo 550, habrá de estarse a lo prevenido especialmente en los artículos 573 y 574, especificándose en el primero de ellos que a la demanda, entre otros, deberá acompañarse el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de interés que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución, en tanto que el apartado primero del número 1º del artículo 574 añade que el ejecutante habrá de expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojen como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución cuando la cantidad que se reclama provenga de un préstamo en el que se hubiere pactado un interés variable' , añade que '[...] debe entenderse como material más que suficiente como para dar lugar a la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, sin perjuicio de que, en su momento, el deudor ejecutado si entendiera que no ser correcta la liquidación practicada, conforme a lo establecido en los artículos 558.2 y 695.2 pueda hacer uso de los motivos de oposición que tuviera por convenientes en defensa de sus intereses, haciéndose copartícipe el tribunal de la interpretación practicada por la recurrente en relación con el contenido de la norma establecida en el artículo 574.1.1 de la Ley 1/2000 en relación con el 573, al establecerse una marcada diferenciación entre los documentos que se exigen acompañar con la demanda ejecutiva, constituyendo su incumplimiento infracción de un requisito de procedibilidad manifiesto, y la constancia en la demanda de las operaciones de cálculo del saldo, siendo suficiente con que del tenor y contenido de la demanda pueda deducirse, al menos, inicialmente, cuál o cuáles han sido las operaciones practicadas por la parte ejecutante para que la deuda que originariamente se presentaba como ilíquida pase a transformarse en liquida a los efectos de despachar ejecución, estableciendo en este sentido la recurrente una diferenciación entre el principal reclamado y los intereses legales devengados a los tipos variables anteriormente relatados, razones por las que deberá procederse a admitir el recurso de apelación interpuesto ...' , resultando que en el caso aparece constancia certificada bastante detallada acerca de los conceptos que integran la deuda, con sus oportunas partidas por principal, intereses ordinarios y de demora.' En el caso, contenidas en el documento nº 7 de 6 de Junio de 2012, no siendo, por ende reprochable la iliquidez de la reclamación ni tampoco que el pacto de liquidez no se corresponda con el exigido en el artículo 572,2 debiendo, en consecuencia, desestimar la nulidad por abusivo del pacto.



CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Y dada la índole de la cuestión jurídica controvertida que ha exigido, varios pronunciamientos jurisprudencia del nuestro Tribunal Supremo antes transcrito del Tribunal de Justicia y la última de 21 de diciembre de 2016 , que ha determinado el pronunciamiento de esta Sala, se está en el caso de concluir, que no procede la imposición de costas en la instancia ( artículo 394,1, párrafo último de la LEC ), máxime cuando en el caso se estima parcialmente oposición.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mateo y Doña Sabina , contra el auto del Juzgado de Primera Instancia numero Uno de Torremolinos, de fecha 31 de marzo de 2014 , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, acordando dejar sin efecto la misma, y en su lugar, estimando parcialmente la oposición formulada en la instancia, debemos: A) Declarar la nulidad por abusiva de las respectivas cláusulas suelo/techo contenidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupan, y en consecuencia, el sobreseimiento de la ejecución en curso.

B) No hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia ni de las correspondientes a esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías Ilustrísimas.