Auto CIVIL Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 4/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2520742120138183773
Recurso de apelación 4/2019 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 177/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felicisima
Procurador/a: Cristina Farre Prunera
Abogado/a: Marta Muñoz Puiggros
Parte recurrida: Matías
Procurador/a: Astrid Notario Ruiz
Abogado/a: Mercè Ferrer Temporal
AUTO Nº 46/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 26 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 7 de enero de 2019 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 177/2016 remitidos por la Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Cristina Farre Prunera, en nombre y representación de Felicisima contra Auto - 20/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Astrid Notario Ruiz, en nombre y representación de Matías .



SEGUNDO . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DISPOSO Estimo parcialment l'oposició formulada per la representació del Sr. Matías , i, consegüentment, disposo que la pensió que es correspon i sobre la que aplicar les actualitzacions per IPC és la de 700 euros mensuals.

Per a determinar l'import exacte pel qual se segurirà l'ampliació, la part executant haurà de presentar en el termini de cinc dies una liquidació, desglossada anualment, per l'increment d'IPC corresponent conforme els paràmetres de la sentència que s'executa.

Quant a les costes del present incident, cada part abonarà les causades a la seva instància i les comunes per meitats.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Sra. Felicisima interpone recurso de apelación alegando infracción de los arts. 24-1 y 117-1 de la Constitución Española , vulneración del principio del 'favor filii' y errónea interpretación del art. 233-20 del Código Civil de Cataluña , todo ello por considerar que la interpretación literal de la parte dispositiva de la sentencia que se realiza en el auto recurrido no es la más beneficiosa para el interes de los menores sino precisamente al contrario, siendo que en la propia resolución se admite que se podría llegar a una interpretación dispar atendiendo a lo previsto en el Fundamento de Derecho Cuarto, interpretación que el juzgador descarta por no haber instado una aclaración de sentencia o interpuesto recurso de apelación, aportando esta parte junto con su recurso prueba documental que acredita que sí trató de corregir la contradicción en la que incurre la sentencia, no siendo posible por causas no imputables a su actuación.

También aduce la apelante que es en este procedimiento de ejecución donde debe interpretarse este punto controvertido de la sentencia, siendo clara la contradicción entre la fundamentación jurídica y la parte dispositiva, resultando que la atribución del uso de la vivienda al Sr. Matías opera de forma automática una vez que la madre y los hijos no ocuparon la misma transcurridos dos meses desde la sentencia, por lo que debe aumentarse la cuantía de la pensión de forma automática ya que de lo contrario se está perjudicando el interés de los menores, sin que por otro lado tenga ninguna lógica jurídica la referencia a la ocupación de la vivienda, puesto que el art. 233-20 CCCat se refiere a la atribución del uso y no a la ocupación, debiendo estar al sentido de la norma y a la interpretación que se deriva de la fundamentación jurídica de la sentencia, de modo que al no haberse atribuido el uso de la vivienda familiar a los menores lo procedente es el aumento de la pensión.

La representación del Sr. Matías se opone al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia que se está ejecutando acuerda que el padre abonará mensualmente a favor de sus dos hijos una pensión alimenticia de 350 euros para cada uno de ellos, y en cuanto a la vivienda familiar: 'Atribuixo a Felicisima l#ús del que era el domicilio familiar a NAVE000 , que deurà ocupar de manera efectiva en el termini de 2 mesos naturals a partir de la notificació d#aquesta resolución, doncs en cas contrari s#atribuirà el seu ús a Matías . En el cas que finalment el domicili sigui ocupat per Matías , la quantia de les pensions alimenticies sera de 500 euros cadascuna d#elles'.

La controversia surge porque en la Fundamentación Jurídica se argumenta (al referirse a la pensión) que la atribución del uso del domicilio familiar se incluye dentro del concepto de alimentos y se ha de ponderar como contribución en especie a las necesidades de los hijos, y al referirse a la atribución del domicilio familiar se argumenta que en caso de no atribución del uso a los hijos habrá de aumentarse la cuantía de los alimentos.

Es un hecho admitido que la madre y los niños no han ocupado la vivienda, y tampoco lo ha hecho el padre, considerando la resolución recurrida que atendiendo a la dicción textual de la resolución (porque no fue objeto de aclaración, y tampoco se interpuso por ninguna de las partes recurso de apelación en caso de considerar que existía alguna laguna o contradicción) resulta que no se han cumplido las condiciones para considerar que el importe de la pensión alimenticia asciende a 500 euros al mes para cada uno de los dos hijos, porque el Sr. Matías no ha ocupado la vivienda.

Estamos en fase de ejecución de una resolución judicial firme por lo que resulta aplicable lo previsto en el art. 18-2 de la LOPJ según el cual las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional recogida, entre otras, en su sentencia de 12 de enero de 1998 , que ' la decisión del órgano judicial adoptada en la fase de ejecución se encuentra limitada, desde la perspectiva constitucional, por la inmodificabilidad de la sentencia que se ejecuta, cuyo fallo no puede ser modificado o alterado, considerando no sólo el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutante, sino también el de la parte ejecutada ( STC 219/1994 ).

Sin perjuicio de lo anterior, existe abundante doctrina jurisprudencial de la que se deriva que la ejecución de las sentencias firmes ha de efectuarse en sus propios términos y para ello, cuando así sea preciso, han de tenerse en cuenta sus fundamentos jurídicos, que son los que justifican y sirven de base a los pronunciamientos efectuados en la parte dispositiva de la sentencia, sin que ello comporte infracción del principio de inmodificabilidad antes mencionado.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 '...el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución de las sentencias firmes en los términos que confirman su contenido material ( STC 153/2006 , entre las más recientes) sobre el que se proyecta la eficacia de la cosa juzgada consecuente a su firmeza. La efectividad de este derecho impone la necesidad de que la resolución judicial se lleve a término en forma tal que facilite y proporcione la eficacia de los derechos e intereses legítimos de cuya tutela se trata, y que constituyen el objeto sobre el que versa la reclamación judicial, so pena de convertir en ilusoria y meramente nominal la tutela dispensada, o, en términos de la STC 3/2002 , de hacer meramente ilusorias, y sin alcance práctico ni efectividad alguna, las declaraciones jurisdiccionales. En este sentido, constituye un derecho prestacional que, según precisa la STC 18/97 , impone a los tribunales la obligación de actuar los medios instrumentales necesarios para poder dar satisfacción al titular del derecho fundamental, que se logra con la plena eficacia del derecho de cuya protección se trata'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 2002 viene a recoger estos mismos criterios, añadiendo que ' ... También ha dicho el Tribunal Constitucional que, en principio, corresponde al órgano judicial competente deducir las exigencias que impone la ejecución de las sentencias en sus propios términos, interpretando, en caso de duda, cuáles deben ser éstos y actuando en consecuencia ( TC SS 125/1987 y 167/1987 ), y que si bien debe tenerse en cuenta que, en todo caso, con ocasión de los incidentes de ejecución no es posible resolver cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una inmediata o directa relación de causalidad, pues, de otro modo, no solo se vulnerarían las normas legales que regulan la ejecución, sino que podría resultar menoscabado, asimismo el derecho a a la tutela judicial efectiva de las partes procesales o de terceros (entre otras la TC S núm. 120/1991 ), esto no puede interpretarse restrictivamente, sino más bien a favor de una ejecución satisfactoria, con lo que se quiere decir, en suma, que el juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, sí constituyen base para su admisión o rechazo por el Juzgador y, por ello, fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes. Lo cual, es obvio, no supone que se puedan ampliar en fase de ejecución de sentencia los términos del debate o hacerse otras pretensiones distintas ampliando indebidamente el contenido de la ejecución, cosa que la ley ordinaria prohíbe al prever un recurso al respecto ( art. 1687 LEC ). Simplemente implica que la interpretación y aplicación del fallo de la sentencia no ha de ser estrictamente literal, sino finalista y en armonía con todo lo que constituye la sentencia ( TC S núm. 148/1989 )'.

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2006, de 27 de marzo , cuando recuerda que '.....En todo caso, se ha hecho especial incidencia en que para apreciar si hubo una correcta ejecución o, por el contrario, una separación irrazonable, arbitraria o errónea en relación con el significado y con el alcance de los pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución que se ejecuta, se exige el contraste del fallo de la resolución objeto de ejecución, interpretado de acuerdo con la fundamentación y con el resto de los extremos del pleito, con lo posteriormente resuelto para ejecutarlo (por todas, STC 209/05, de 18 de julio , F. 2)'.

En consecuencia, partiendo de estos criterios coincidimos con la recurrente en que, una vez surgida la discrepancia y planteada por las partes la contradicción entre la parte dispositiva de la sentencia y sus razonamientos jurídicos, no cabe detenerse en la interpretación literal del fallo (como hace la resolución recurrida) pues, sin perjuicio de admitir que, ciertamente, las partes pudieron haber solicitado aclaración de sentencia y, en su caso, haber interpuesto recurso de apelación, la realidad es que no lo hicieron y ahora ha de procederse a la ejecución de sentencia, que deberá hacerse conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos.



TERCERO.- Ahora bien, la interpretación e integración del fallo con la fundamentación jurídica no puede hacerse aisladamente, atendiendo únicamente a aquello que resulta más favorable para una parte sino que hay que atender a todas las cuestiones analizadas y todos los intereses que deben ponderarse cuando se dicta una resolución como la que se está ejecutando. Por tanto, aunque la controversia surge en torno al importe de la pensión alimenticia de los hijos menores de edad y es sabido que en esta materia rige el principio del 'favor fillii' o superior interés y beneficio del menor, ello no comporta necesariamente que la integración haya de conducir inexorablemente en este caso al incremento de la pensión en los términos que sostiene la ejecutante, porque no puede obviarse que no estamos ahora en fase declarativa -que es en la que este principio despliega todos sus efectos- sino de ejecución de lo ya acordado en sentencia firme, por lo que no cabe traspasar los límites que impone la misma doctrina jurisprudencial ni resolver cuestiones distintas a la abordadas y decididas en la sentencia.

Lo anterior se expone porque en una primera aproximación a la fundamentación contenida en la sentencia podría entenderse -como dice la recurrente- que lo que se pretendía acordar era que en caso de que la madre y los hijos no residan en la que fuera vivienda familiar, el importe de la pensión ya no será de 350 euros al mes por cada hijo sino de 500 euros.

Sin embargo, la completa lectura de la sentencia de primera instancia permite cuestionar seriamente que exista la contradicción que refiere la recurrente, considerando en cambio que igualmente puede sostenerse, como hace la parte ejecutada, que el fallo de la sentencia dispone precisamente lo que se quería disponer atendiendo a las concretas circunstancias del caso y la situación cada una de las partes litigantes.

Hay que tener en cuenta que en el momento en que se dictó la sentencia la que fuera vivienda familiar estaba desocupada. Según se argumenta en la ejecutoria, en el auto de medidas provisionales se había acordado la guarda y custodia compartida (que se deja sin efecto en la sentencia, acordando la monoparental de la madre) y se había atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre y los hijos, si bien, la madre abandonó la vivienda por no poder hacer frente a los gastos de mantenimiento, oponiéndose no obstante a que fuera ocupada por el padre (así se indica en los dos primeros párrafos del Fundamento de Derecho Cuarto).

En el fundamento anterior (tercero) se fija el importe de la pensión alimenticia aludiendo a los diversos hechos que se han de ponderar, entre ellos, la evidente diferencia de ingresos entre los progenitores, las necesidades de los hijos, y el hecho de que la atribución del domicilio familiar se incluye dentro del conceptos de alimentos y se ha de ponderar como contribución en especie a las necesidades de los hijos, añadiendo que pese a la atribución del domicilio a la madre y los hijos también se ha de tener en cuenta que el inmueble está gravado con un importante crédito hipotecario que han de asumir los dos progenitores a partes iguales, así como que el padre habrá de asumir también los gastos de una nueva vivienda, fijando finalmente una pensión de 350 euros al mes para cada hijo, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre la atribución del uso del domicilio.

En el Fundamento cuarto se aborda la atribución del uso del domicilio, refiriéndose primero a los gastos por suministros durante el tiempo que la madre y los hijos ocuparon la vivienda y a la previsión establecida en el art. 233-13 CCCat ., indicando a continuación que en ese momento (al dictar sentencia, si bien se trata de una situación estable, según se razona al rechazar la procedencia de la pensión compensatoria) la madre y los dos niños residen en la localidad de DIRECCION001 , en la vivienda de la nueva pareja de ella, junto con los dos hijos de éste y la abuela, desconociéndose las características de la vivienda y su adecuación o no para albergar a tantas personas, por lo que se razona que parece más adecuado para satisfacer el interés de los menores el chalet que venía siendo domicilio familiar, pero como a su vez resulta que según los informes del SATAV los menores están perfectamente adaptados al nuevo núcleo familiar y al entorno escolar y social, se considera que la solución más acertada es someter la atribución del domicilio familiar a su efectiva ocupación -porque no tiene sentido mantener la situación de desocupación del domicilio y tampoco forzar un cambio de entorno-, compaginando esta decisión con la cuantía de la pensión, porque el uso del domicilio se considera como contribución en especie a los alimentos y en el caso de no atribuirse su uso a los hijos se habrá de aumentar su cuantía.

Finalmente, en el fallo se acuerda lo que antes hemos expuesto, es decir, se atribuye a la Sra. Felicisima el uso del que fuera el domicilio familiar en NAVE000 , que deberá ocupar de manera efectiva en el término de dos meses naturales porque, en caso contrario, se atribuirá su uso al Sr. Matías . Y en el caso de que finalmente el domicilio sea ocupado por éste, la cuantía de les pensiones alimenticias será de 500 euros para cada hijo.

En definitiva, según la interpretación literal se atribuye la vivienda a la madre (y los hijos), pero si no la ocupa de forma efectiva se atribuye el uso al padre.

En cuanto al importe de la pensión alimenticia se establece una pensión de 350 euros el mes para cada hijo, que se incrementará hasta 500 euros cada uno en caso de que la madre no ocupe la vivienda, y de que el padre ocupe efectivamente la vivienda.

Se contemplan por tanto dos situaciones; vivienda atribuida a la madre y los hijos (350 euros de pensión), y vivienda ocupada por el padre al no haber sido ocupada por la madre pese a la atribución del uso (500 euros).

Lo que no se establece en la parte dispositiva de la sentencia es lo que ocurre en el caso de que, transcurridos los dos meses sin ocupación por parte de la Sra. Felicisima y entrando por ello en juego la atribución al padre efectuada de forma subsidiaria, resulta que tampoco éste la ocupa.

Ahora bien, no puede afirmarse tajantemente que estemos propiamente ante un olvido o laguna, y tampoco puede sostenerse que estemos ante una contradicción entre el fallo y la fundamentación jurídica, porque igualmente puede entenderse que no se ha hecho ninguna previsión sencillamente porque en tal caso la situación sigue siendo la misma, es decir, el importe de la pensión a cargo del padre es de 350 euros al mes por hijo. Y ello porque de la misma manera que la Sra. Felicisima ha decidido no ocupar la vivienda, igualmente lo ha decidido el Sr. Matías , por lo que tampoco él se está aprovechando de ella sino que, como hacía antes, debe hacer frente al gasto de otra vivienda en la que residir, pudiendo por tanto ambos progenitores acordar lo que estimen procedente en orden a obtener los rendimientos de dicha vivienda, mediante su alquiler o su venta.

No hay que olvidar que cuando se dicta la sentencia la vivienda está desocupada, ambos progenitores están haciendo frente al préstamo hipotecario, la madre y los hijos viven en DIRECCION001 y el Sr. Matías ha de asumir los gastos de otra vivienda, siendo en esta situación en la que encuentra sentido el argumento de que lo más acertado es someter la atribución del uso de la vivienda a su efectiva ocupación, indicando que caso de no atribuirse el uso a los hijos (la cursiva es nuestra) habrá que aumentar el importe de la pensión, precisando no obstante que no se vulnera el principio de congruencia porque la suma de 400 euros solicitada por la demandada solo se superará si finalmente no tiene efectividad práctica la atribución del domicilio familiar.

Esta precisión, junto con lo expuesto anteriormente, introduce un importante matiz porque, en definitiva, de lo que se trata es de atribuir el uso bien a una parte o bien a la otra, con preferencia de la madre y los hijos, pero subordinada a la efectiva ocupación, y lo mismo sucede en cuanto al incremento de la pensión, que no se establece en todo caso y por el mero hecho de que la madre no vuelva a residir en ella -en cuyo caso entra en juego la previsión subsidiaria, atribución del uso al padre,- sino que se subordina (en la parte dispositiva) al caso de que 'finalmente el domicilio sea ocupado por Matías ', lo que nos sitúa en la previsión del Fundamento de derecho cuarto, cuando destaca que lo importante no es tanto la atribución del uso del domicilio sino la efectiva ocupación del mismo, añadiendo seguidamente que el importe de la pensión se incrementará en caso de no atribuirse el uso a los hijos, lo que aquí no sucede, porque sí se ha atribuido, para finalmente disponer que para que se produzca el incremento de la pensión es preciso no sólo que la madre y los hijos no ocupen la vivienda sino, además, que sea ocupada por el padre, es decir, que no tenga efectividad práctica la atribución efectuada a la madre, pero sí la realizada en favor del padre, que la ocupa.

La apelante aduce que el art. 233-20 CCCat se refiere a la atribución del uso del domicilio y no a la ocupación, por lo que no tiene ninguna lógica que la sentencia aluda a la ocupación. El argumento sólo es admisible en parte pues aun admitiendo que el art. 233-20 CCCat no habla de ocupación lo que no puede obviarse son las particulares circunstancias del caso, en el que el padre está haciendo frente al pago de otra vivienda (porque es la madre quien tiene atribuido el uso del domicilio familiar en virtud del auto de medidas) mientras que la madre y los hijos residen en el domicilio de la nueva pareja de ella.

No estamos ante un supuesto de no atribución del uso, ni de atribución al padre. Se ha atendido en todo momento al principio del 'favor filii' y por ello el uso del domicilio familiar se atribuye a la madre y los hijos, ponderándolo como contribución en especie. La decisión ha sido no ocuparlo, sabiendo que según disponía la sentencia el incremento de la pensión hasta 500 euros al mes no se subordinaba únicamente a esa falta de ocupación por su parte sino también a la efectiva ocupación por parte del Sr. Matías ('si finalmente la ocupa'), y como tal circunstancia no se ha producido, la consecuencia no puede ser otra que la que se acuerda en la resolución recurrida.

La integración de la parte dispositiva de la sentencia con su fundamentación jurídica no conduce a la conclusión que pretende imponer la recurrente, y lo que no resulta admisible es que por ésta vía se efectúen en fase de ejecución pronunciamientos que no contiene la parte dispositiva de la sentencia y que tampoco se deducen con toda claridad de su fundamentación jurídica, por lo que en caso de admitirse se estaría incurriendo en extralimitación en la ejecución de una sentencia firme.

Por último hay que mencionar que la prueba documental aportada por la recurrente con su recurso acredita que solicitó asistencia jurídica gratuita para presentar recurso de apelación contra la sentencia (se ignora cuál sería el objeto del recurso) pero resulta que la misma prueba documental, y principalmente la diligencia de ordenación de 29-9-2015 que explica las incidencias y tramites seguidos, pone de manifiesto que si finalmente no se interpuso dicho recurso no fue porque se infringiera alguna norma procesal o se desatendieran las peticiones de la Sra. Felicisima sino más bien al contrario pues según indica dicha resolución lo que no se puede pretender es que el juzgado supla la actuación que corresponde a la parte.

Por tanto, no puede compartirse el argumento de la recurrente cuando aduce que si no fue posible interponer recurso de apelación no fue por causas imputables a su actuación.



CUARTO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA.

Felicisima contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en los autos de Ejecución de Título Judicial nº 177/2016 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :