Auto CIVIL Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 322/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº322/2019 - AUTOS Nº 777/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

ASUNTO: GASTOS EXTRAORDINARIOS

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

AUTO N Ú M.46/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 322/2019, dimanante de los autos con número 777/2018. Interpone recurso Dª. Isabel, representada por el Procurador D. Clemente Pérez Choín. Comparece como apelado D. Florencio, representado por la Procuradora Dª Luisa Pilar Medialdea Vallecillos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 18 de marzo de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que debo declarar y declaro que constituye gasto extraordinario a sufragar por los progenitores Isabel y Florencio los generados por radiografía bucal y gastos farmacéuticos a los que aludía la demanda de la primera, correspondiendo al demandado el abono de la suma de 16,49 euros, desestimando aquélla en lo restante.

Se impone a la citada actora el pago de las costas devengadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día , habiendo estado en suspenso las actuaciones con arreglo al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Isabel recurre en apelación el auto en que, a efectos de ejecución, se declara que determinados gastos tienen el carácter de extraordinarios. Aduce, en síntesis:

* Nulidad de actuaciones por vulneración del art. 776.4 de la LEC, porque, con base en la misma demanda, también se ha abierto un proceso de ejecución de títulos judiciales, siendo el caso que no se había solicitado ejecución alguna y que se han dictado dos autos distintos y contradictorios.

* Error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la eficacia del acuerdo alcanzado en el previo procedimiento en el procedimiento sobre reclamación de gastos extraordinarios, tramitado con el número NUM000, porque no fueron objeto del mismo gastos de fisioterapia y no puede extrapolarse a otros gastos extraordinarios y menos si no fueron solicitados en esa demanda; y denuncia también que no han sido reconocidos los de gastos de piscina y clases particulares sí incluidos en dicho acuerdo y abonados en el pasado por el Sr. Florencio, porque también considera vulnerado lo dispuesto en el art. 222 de la LEC, si bien dice que el Sr. Florencio que estuvo de acuerdo con abonar los gastos de piscina y clases particulares, volvió a dejar de pagarlos por su mero capricho, lo que obligó a mi mandante a presentar nueva demanda de reconocimiento de estos gastos.

* Vulneración del derecho a la defensa porque no se le permitió interrogar al Sr. Florencio sobre si tenía conocimiento que su hijo estaba realizando sesiones de fisioterapia, antes del divorcio, preguntas que si se permitieron al Ministerio Fiscal, quedando claro que tenía conocimiento de todos los gastos extraordinarios al llevarlo él mismo a la sesiones de fisioterapia.

Termina la apelante con la solicitud de que se declare la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 776.4 de la LEC, retrayendo las actuaciones al momento procesal donde se produjo la infracción, y subsidiariamente en el caso de no estimar la nulidad de este procedimiento, estime íntegramente nuestra demanda de reconocimiento de gastos extraordinarios, reconociendo como gastos extraordinarios 'las sesiones de fisioterapia, clases particulares, actividades de piscina, tasas para el examen de acceso a la universidad, tasa de expedición de títulos académicos necesarios para la matrícula en la universidad y gastos del curso de la escuela de verano.

En nombre del apelado, D. Florencio, se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, haciendo hincapié se ha decretado ya la nulidad del segundo procedimiento, con oposición de la apelante, acreditándolo con el auto de fecha 4 de abril de 2019, en el que se dice que en nombre de la apelante se formularon dos peticiones idénticas en distintas fechas; que el acuerdo alcanzado en el precedente procedimiento fue del siguiente tenor: 'Que las partes han alcanzado un acuerdo extrajudicial, por la que el Sr. Florencio va a abonar las cantidades pendientes por gastos extraordinarios hasta la fecha, cuyo importe asciende a 372'21 €, habiendo abonado con fecha 23/04/18, por transferencia bancaria la cantidad de 300 €, comprometiéndose a transferir el resto, 72,21 € el día 27 de Abril', por lo que no pueden reclamarse gastos anteriores a esa fecha, concretamente los relativos a 'fisioterapia', 'clases particulares en el año 2014', escuela de verano 'del periodo 4/5/2017 al 28/7/2017' y la 'actividad extraescolar de la piscina'; que los gastos de fisioterapia son anteriores al divorcio, como el resto de los padecimientos del menor, por lo que ya se tuvo en cuenta para determinar el importe de la pensión de alimentos, estando cubierto por el sistema público de ayudas, porque el menor es beneficiario de una prestación económica de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, que en dicha fecha (20/07/11) era de 520'69 € mensuales y que percibe la Sra. Isabel, quién se niega a facilitar dicha información, aunque ha cobrado atrasos correspondientes a la misma; que también faltaría la notificación de los gastos para su exigibilidad, conforme al convenio. Solicita, por tanto, la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO.- Se considera improcedente la nulidad de actuaciones que pretende la apelante, habida cuenta que la infracción procesal afectaría al procedimiento que denomina de ejecución y no a este, siendo el caso que ya ha sido decretada la nulidad del mismo y ello ninguna incidencia tiene respecto a la cuestión litigiosa de la declaración de gastos extraordinarios.

Lo mismo ha de decirse sobre la denuncia por vulneración del derecho a la defensa, puesto que no se traduce en pretensión coherente con dicha denuncia; en lo que abunda que la propia apelante considera acreditadas las circunstancias sobre las que pretendía interrogar al demandado en virtud de las respuestas ofrecidas al Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Con objeto de abordar los motivos de impugnación del auto apelado en el marco que corresponde a este procedimiento, como hemos puesto de relieve en ocasiones precedentes, hemos de precisar el objeto del incidente de determinación de gastos extraordinarios del art. 776.4 de la LEC'obedece a la complementación del título ejecutivo que constituye la sentencia de medidas definitivas, por inclusión de aquéllos conceptos de gasto que, siendo asimilables a la categoría de extraordinarios, no vengan expresamente relacionados como tales en la sentencia, a los efectos de integración de su importe en la cantidad líquida por la que hubiera de ser despachada la ejecución por impago de obligaciones alimenticias, junto con la pensión de alimentos y demás gastos extraordinarios expresamente previstos en la sentencia o en el convenio regulador aprobado judicialmente. Se trata, por tanto, de un incidente declarativo que se agota en el reconocimiento del derecho a integrar determinada categoría de gasto en el título ejecutivo, a los efectos del despacho de la ejecución; el cual, precisamente por ello, excluye pronunciamiento sobre cualquier controversia acerca de la concurrencia, exigibilidad o cualquier otra circunstancia, de hecho o de derecho, que resultara oponible a la ejecución que hubiera de despacharse en el ulterior procedimiento ejecutivo. En primer lugar, porque, como hemos expuesto, tal materia excede del objeto del presente incidente. Y, segundo lugar, porque el pronunciamiento que recaiga en el mismo no determina el reconocimiento de obligación dineraria alguna por la que hubiera de seguirse la vía de apremio; lo cual habrá de quedar, en su caso, para lo que resulte de la posible oposición al eventual despacho de la ejecución'

En este sentido citamos el auto de la AP de Barcelona, Secc. 18ª, de 13 de febrero de 2020, según el cual, ' tal y como dijo por esta Sala en Autos de 19 de julio de 2018 y 17 de enero de 2019 , estamos en el marco del incidente previsto en el artículo 776.4 LEC . El objeto del incidente es exclusivamente la determinación de la naturaleza de los gastos reclamados por lo que la petición del recurrente excede del objeto incidental. La oposición al despacho de ejecución es el cauce adecuado para excepcionar el pago o la pluspetición o cualquier otro motivo de oposición, si considera que la obligación ya se ha cumplido o si requiere o no acuerdo previo'. Y en idéntico sentido, el auto de la misma Sala de 2 de mayo de 2019, conforme al cual, 'el objeto del incidente es determinar la naturaleza extraordinaria o no de las partidas reclamadas por la parte ejecutante, sin que sea dado en este trámite incluir, contestar, ni resolver las excepciones de los arts. 556 a 558 LEC , ni cuantificar, todavía, la deuda. La prescripción tampoco puede ser analizada aquí sino, en su caso, si se opone como excepción al despacho de ejecución, una vez se dicte'.

CUARTO.- En el auto apelado se excluye la consideración de gastos extraordinarios los concernientes a 'fisioterapia', 'clases particulares en el año 2014', escuela de verano 'del periodo 4/5/2017 al 28/7/2017' y la 'actividad extraescolar de la piscina', porque las facturas que se adjuntan a la demanda son de fecha anterior a la transacción aprobada por decreto de 26 de abril de 2018 y en dicho acuerdo se establecía que 'el Sr. Florencio va a abonar las cantidades pendientes por gastos extraordinarios hasta la fecha motivadoras de las facturas que se adjuntan con la demanda';y ello se fundamenta en que la firmeza de ese decreto conlleva los efectos de cosa juzgada (positiva y negativa) y de preclusión que recogen los artículos 222 y 400 de la misma Ley procesal.

Esta motivación merece un primer análisis a la luz de lo que se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, porque, dada la naturaleza incidental de este procedimiento y que el objeto del mismo es completar la sentencia en lo que se refiere a la categoría de gastos extraordinarios, el canon de ocasionalidad, excepcionalidad o imprevisibilidad con el que han de contemplarse esos gastos ha de proyectarse sobre las circunstancias concurrentes en el momento en que se crea el título ejecutivo, puesto que serán dichas circunstancias las que justifiquen que no se especifiquen el título como gastos extraordinarios sometidos al régimen que se haya impuesto, de manera que una resolución posterior en este mismo trámite incidental tendrá eficacia sobre la inclusión en la categoría de gastos extraordinarios en función de que la clase de gastos que hayan sido objeto de la pretensión deducida, pero no de la fecha en que se haya producido el gasto, lo cual sólo afectará la exigibilidad de un importe concreto del mismo.

En este sentido, conviene precisar que la preclusión, más que un efecto de la resolución judicial, lo es de la demanda o de la reconvención, con arreglo al art. 400 de la LEC, en función de lo que en la misma se pida y con proyección, fundamentalmente, sobre la causa de pedir alegada, porque lo que proscribe es pedir lo mismo en función de una causa pedir distinta, pero no deducir pretensiones heterogéneas. Así lo viene declarando el Tribunal Supremo en sentencias núm. 664/2017, de 13 de diciembre y 515/2016, de 21 de julio, en las que viene a decirse que la cosa juzgada material se extiende a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula, porque si no fuera así y se extendiese a pretensiones no formuladas, señala el Tribunal Supremo, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades ( STS 515/2016, de 21 de julio), lo que se reitera en la sentencia 664/2017, de 13 de diciembre, en la que nuevamente se hace hincapié que cuando las pretensiones deducidas en uno y otro proceso son distintas no concurre el efecto preclusivo de la cosa juzgada, puesto que lo que prohíbe el art. 400 de la LEC es la reserva de una causa de pedir para sustentar la misma pretensión, es decir no alegar los hechos y fundamentos jurídicos que asistían a los demandantes y hacerlo posteriormente para deducir semejante pretensión.

Por el contrario, si en esa resolución aprobatoria del acuerdo se incluye la obligación de hacer frente a los gastos de fisioterapia, piscina o clases particulares, evidentemente tendría la eficacia de negativa de la cosa juzgada a efectos de este incidente, en la medida en que supondría haberlos ya asumido como gastos extraordinarios; pero, contrariamente a lo que interesa al apelante, el efecto positivo de la cosa juzgada comportaría que los futuros ni siquiera estarían sometidos a este incidente previo, porque ya estaría reconocida su inclusión en esa categoría.

En esta línea, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo número 214/2019, de 5 de abril, citando la 41/1999, de 30 de enero que en relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.Lo que trasladado a este incidente declarativo refuerza la consideración de que sólo aquellos gastos sobre los que se haya deducido pretensión explícita de que se sometan al régimen de los gastos extraordinarios o sobre los que explícitamente se hayan manifestado las partes en dicho pacto transaccional estarán afectados por los efectos de la cosa juzgada, pero no sobre otros, por lo que no asumimos la conclusión del auto apelado que excluye los gastos de 'fisioterapia', 'clases particulares en el año 2014', escuela de verano 'del periodo 4/5/2017 al 28/7/2017' y la 'actividad extraescolar de la piscina' por el solo hecho de que son anteriores al decreto aprobatorio de la transacción recaído en el incidente anterior promovido por la apelante, sin perjuicio de la cuantificación de la deuda y la oposición que tenga cabida, como se ha adelantado, contra eventual demanda ejecutiva con base en las excepciones de los arts. 556 a 558 LEC, o de la prescripción o caducidad.

QUINTO.- En la sentencia de divorcio, de fecha 17 de septiembre de 2012, se aprueba el convenio regulador en el que se pacta que ' El padre sufragará la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos, entendiendo por éstos los derivados de asistencia sanitaria, médica o quirúrgica no cubiertos por el sistema general de la Seguridad Social, los extraordinarios de educación, tales como clases complementarias, campamentos, viajes de estudios, cursos especiales, estudios superiores, etc. O cualquier otro gasto de carácter extraordinario que sea preciso para el desarrollo educativo de los hijos, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible la consulta) o sean autorizadas por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los esposos'.

Aunque la apelante promovió dos incidentes de declaración de gastos extraordinarios previos al que nos ocupa en ninguno de ellos consta que se reclamasen los de fisioterapia, hasta el punto que el propio demandado, Sr. Florencio, opone expresamente que en ninguno de los dos procedimientos entablados anteriormente para determinar gastos extraordinarios han sido citados los mismos, por lo que, con arreglo a lo expuesto, no concurre efecto de cosa juzgada alguno ni preclusión oponible a su consideración como gasto extraordinario, sin perjuicio de que deban examinarse las otras causas de oposición que esgrimía el apelado y mantiene en su escrito de oposición al recurso.

A pesar de que en el convenio se sometan los gastos extraordinarios a 'previa consulta', es esta una cláusula que no puede considerarse obstativa a la consideración como gastos extraordinarios respecto a aquéllos que merezcan esa consideración por ser ineludibles, debiendo ser asumidos por ambos progenitores, puesto que en estos casos no son los padres, sino los profesionales o facultativos que atienden al menor quienes deben apreciar la necesidad o no de ese tratamiento concreto; y a éstos han de equipararse, con arreglo al art. 156 del Código Civil, aquéllos que la propia norma considera que tienen validez aunque se realicen por uno solo de los progenitores por ser conformes al uso social, como pueden ser aquellos que, dentro de lo razonable, tienden a la socialización y desarrollo del menor (actividades extraescolares, viajes o excursiones escolares). Por el contrario cuando se trate de gastos accesorios o complementarios, como pueden ser los tratamientos médicos cubiertos por la sanidad pública que por decisión propia se realizan en un centro privado, será necesario el acuerdo de ambos progenitores para su realización y, si éste no consta, el progenitor que no hubiere consentido no vendrá obligado a contribuir a su pago.

El caso es que el propio Sr. Florencio reconoce que su hijo tiene diagnosticada una minusvalía desde antes que se decretase el divorcio, por lo que la necesidad de tratamientos de fisioterapia a efectos de rehabilitación es notoria, dado que está aquejado de un retraso madurativo y un trastorno del desarrollo, sin que se acredite que tengan cobertura por la sanidad pública; al igual que es evidente que ningún tipo de gasto específico de rehabilitación o tratamiento de la discapacidad se tuvo en cuenta para determinar la pensión alimenticia, puesto que se establece la misma cantidad para los tres hijos; siendo el caso que el propio demandado también reconoce que las ayudas públicas por discapacidad datan de fecha anterior al divorcio, por lo que tampoco esa circunstancia puede considerarse obstativa a la consideración de gasto extraordinario, puesto que ya habría sido tenido en cuenta para fijar la referida pensión alimenticia.

En lo que atañe a las clases particulares, ello ya fue objeto de pronunciamiento en el auto de fecha 5 de junio de 2014, con ocasión del primer incidente tramitado con el el número 592.01/2012, en el que se declaran que constituyen gastos extraordinarios, a sufragar por ambos progenitores, las clases particulares cursadas por el menor Tomás, por lo que, a efectos de su consideración en la categoría de gastos extraordinarios, como se ha dicho, esta resolución tiene efectos de cosa juzgada, lo que supone que, conforme al efecto negativo, no tenga cabida en este incidente y, sin embargo sí pueda ser objeto de ejecución, salvo que concurra alguna de las excepciones oponibles en el trámite ejecutivo.

SEXTO.- En lo que concierne al restos de los gastos objeto de la pretensión de la apelante, no mereciendo la consideración de ineludibles, debieron someterse, según lo convenido, a previa comunicación del progenitor demandado y, en cualquier caso, deben considerarse incluidos en la normalidad de la pensión alimenticia establecida, puesto que se trata de gastos previsibles por ser inherentes al curriculum educativo o, en el caso de la piscina, a actividades complementarias de formación o adecuado desarrollo físico, sin que se acredite que estuviesen incluidas en el acuerdo aprobado con ocasión del segundo incidente promovido.

SEPTIMO.- Cada parte ha de asumir sus costas de la primera instancia, en aplicación del art. 394.2 de la LEC, revocando en este sentido el auto apelado, puesto que la demanda es estimada parcialmente, sin que se trate de categoráis de gastos irrelevantes; no se imponen las costas del recurso, con arreglo al art. 398.2 de la LEC; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre Dª Isabel revocamos el auto de fecha 18 de marzo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en lo que se refiere a la desestimación como gastos extraordinarios los concernientes a tratamiento de fisioterapia y al pronunciamiento sobre costas, que se dejan sin efecto y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada en nombre de la apelante, declaramos que, junto con los que se reconocen en el referido auto, deben considerarse gastos extraordinarios, a cargo de Dª Isabel y D. Florencio por mitad, los devengados por tratamiento de fisioterapeuta para el menor Carlos Manuel.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de Marzo.

Así por esta nuestro auto, contra el que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.