Auto CIVIL Nº 46/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 578/2020 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198168760

Recurso de apelación 578/2020 -C

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 121/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012057820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012057820

Parte recurrente/Solicitante: PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS S.L.U.

Procurador/a: Alejandro Font Escofet

Abogado/a: ALEJANDRO GIMENO-BAYÓN FORTEZA

Parte recurrida: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre

Abogado/a: Pedro Massague Oliart

AUTO Nº 46/2022

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany

Jose Manuel Regadera Saenz

Barcelona, 8 de febrero de 2022

Ponente:Asuncion Claret Castany

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de octubre de 2020 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 121/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS S.L.U. contra el Auto N.º 147/2020 de fecha 20/05/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Veronica Cosculluela Martinez-Galofre, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN interpuesta por la representación procesal de 'PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS S.L.U.' y se declara procedente que siga adelante la presente ejecución.

Se imponen a la ejecutada las costas procesales, que ha actuado con temeridad y mala fe.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/02/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad BANCO SANTANDER S.A presentó demanda de ejecución hipotecaria al amparo de los artículos 681 y ss. LEC en base a contrato de póliza de préstamo hipotecario de fecha 17 de octubre de 2006 por un capital prestado de importe 235000€ y vencimiento el 17-10-2021 frente a la mercantil PAREDIUM DESARROLLOS URBANOS SL en su condición de prestataria hipotecante en reclamación de 50.997,27e de principal mas intereses y costas prudenciales.

Tras dictarse auto despachando ejecución, se formuló oposición por la ejecutada en los términos que constan en autos. El juzgado de primera instancia, mediante auto de 20 de mayo de 2020, en los términos que son de ver en los autos, desestimó la oposición de un lado la nulidad del despacho de ejecución por carecer el titulo de fuerza ejecutiva y de otro el resto de los motivos de oposición- nulidad de los contratos, actos de deslealtad, mala fe contractual y vicio consentimiento- al no venir regulados en el art. 695LEC y no entró en el análisis de abusividad de las clausulas denunciadas- asuncion de gastos, vencimiento anticipado, clausula de intereses moratorios usurarios- por no ostentar el ejecutado la condición de consumidor.

El ejecutado se alza en apelación frente a aquella decisión interesando en el suplico se aprecie la existencia de la nulidad del procedimiento del Auto de 8 de octubre de 2019 que despacha ejecución dejándola sin efecto, y subsidiariamente estime la oposición a la ejecución y se deje sin efecto la ejecución despachada, y lo hace en síntesis por los motivos que siguen: nulidad de actuaciones por varias infracciones procesales concatenadas : con retroacción al momento anterior a dictarse el Auto de 2 de mayo( debe decir marzo) de 2020; y con retroacción al momento anterior al dictado de la Providencia de 20 de mayo de 2020; reproduciendo a continuación todo el escrito de oposición: nulidad del auto que despacha ejecución por falta de fuerza ejecutiva del titulo presentado; nulidad de los contratos, actos de deslealtad, mala fe contractual y vicio del consentimiento; y clausulas abusivas: clausula de asuncion de gastos, clausula de vencimiento anticipado, nulidad de la clausula de intereses usurarios.

Se opone la ejecutante en los términos que son de ver en los autos.

SEGUNDO.-Comenzar por señalar en cuanto a los dos primeros motivos que denuncian la nulidad de actuaciones con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que fuese dictado el Auto de 2 de marzo de 2020 y de otro la providencia de 20 de mayo de 2020, que si bien el artículo 225LEC dispone:' Nulidad de pleno derecho.

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

(...)

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Artículo 227. Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales.

1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. '

Si bien es lo cierto que la nulidad se pide sobre dos resoluciones distintas del Auto objeto de recurso de apelación dictado en el incidente de oposición, el artículo 459.LEC relativo a la apelación por infracción de normas o garantías procesales establece: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' Y además por providencia de fecha 22 de julio de 2020 se inadmite el incidente de nulidad de actuaciones y subsidiario recurso de reposición presentado por la ejecutada en la instancia sobre la base de que a la par se había interpuesto el recurso de apelación entre cuyos motivos se denunciaban las nulidades pretendidas en el incidente, a resolver por la Superioridad.

De las actuaciones resulta destacar lo que sigue. Tras la oposición formulada a la ejecución hipotecaria por la mercantil ejecutada acompañando documental el juez a quo dictó una primera providencia de fecha 19-12-2019 por la que dio traslado del escrito de oposición a la ejecutante para que en el plazo de cinco días alegare lo que tuviere por conveniente, habiendo presentado BANCO SANTANDER escrito impugnando la oposición de la ejecutada como resulta de autos. Luego se dicta la providencia de fecha 15 de enero de 2020 por la cual a la vista de que las partes solicitan la celebración de vista del art. 695.2LEC requiere a las partes para que indiquen además de la documental que pruebas mas interesan. Recurrida en reposición dicha providencia por la ejecutante en los términos de autos, y presentado luego escrito por la ejecutada proponiendo como prueba mas documental requerimiento a la actora y interrogatorio de parte en los términos que constan en el escrito de 20 de enero de 2020, se dicta el auto de 2 de marzo de 2020, aunque por error en el recurso en el primero de los motivos de nulidad de dice de 2 de mayo, por el cual se estima en parte el recurso formulado por BANCO SANTANDER contra la providencia de 15 de enero y se mantiene la admisión de la documental del ejecutado, inadmitiendo por el contrario la prueba de interrogatorio de la ejecutante propuesta, señalando fecha para la vista el 29 de junio de 2020, señalando en la misma que del tenor de los escritos de la partes y los documentos aportados y admitidos se puede no obstante resolver la controversia, y no hay turno de conclusiones, auto que dispone no cabe recurso alguno conforme al art.454LEC. Luego se dicta la providencia de fecha 20 de mayo de 2020, la cual en atención a la situación sanitaria por la pandemia del Covid y suspensión de todos los juicios no urgentes por el RD 463/2020 del estado de alarma que exige limitar la practica de la prueba a lo que sea necesario, y toda vez que la decisión de no señalar vista fue recurrida por la ejecutante, y la única prueba admitida es la documental del ejecutado, teniendo presente que la situación es sustancialmente diferente a la del auto de 2 de marzo de 2020, que el expediente no requiere señalamiento y el edificio judicial no tiene las condiciones sanitarias exigidas acuerda queden los autos para resolver; y acto seguido con idéntica fecha se dicta el Auto objeto de apelación.

No toda irregularidad procesal debe conllevar la nulidad de actuaciones tan solo las que efectivamente ocasionen indefensión a quien lo denuncie. Además, el vicio de incongruencia es propio de las resoluciones de fondo y no de las interlocutorias de tramite. Y aquélla no se predica en nuestro caso de la ejecutada visto el tipo de proceso en el que nos encontramos y la regulación legal del mismo. Toda vez que si bien el art. 695LEC establece en el ámbito de la ejecución hipotecaria, en su apartado primero, que en los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas, que enumera de 1ª a 4ª; y, en su apartado 2, dispone que, formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día. Y lo cierto es que la ejecutada presento el escrito de oposición con los documentos que tuvo por pertinente, los cuales fueron admitidos y se dio traslado oportuno a la ejecutante a fin de que impugnara la oposición lo que también hizo. Así las partes han tenido la oportunidad de formular sus alegaciones en sus escritos de oposición e impugnación, respectivamente; no resulta admisible en sede de ejecución hipotecaria mas prueba que la documental, tal y como resulta de modo meridiano del art. 695.2LEC, y ésta fue interesada por la ejecutada que la acompaña a su respectivo escrito de oposición, y además la misma es admitida en la instancia inclusive la mas documental; comparecencia solicitada por la ejecutante y que fue dejada sin efecto eso sí a tenor de la situación sanitaria de la pandemia; y ambas partes han tenido la oportunidad de formular recurso de apelación/ oposición contra los pronunciamientos del auto de primera instancia, sin que además la recurrente interesare la practica de prueba en esta alzada en los términos que proclama el art. 460LEC.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999; RTC 63/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004;RJA 570/2004) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas

En consecuencia procede desestimar el motivo de nulidad de actuaciones desarrollado en el primero y segundo de los motivos del recurso, en atención a lo señalado, al ser evidentemente desproporcionado el efecto pretendido en relación con la infracción denunciada en cada motivo, por cuanto la declaración de nulidad exige la efectiva indefensión de quien la denuncia y acarrearía la reposición de las actuaciones al momento de las infracciones en la primera instancia denunciadas cuando: se ha oído a ambas partes y además la ejecutada presentó la documental que tuvo por conveniente junto a su escrito de oposición, única prueba admisible en atención al tipo de proceso en el que nos hallamos, y se admitió la misma, y no se propuso en la alzada prueba ninguna por la recurrente, y para la celebración de una comparecencia, que si bien fue dejada sin efecto por la situación de pandemia, pero hechas las alegaciones que tuvieron por conveniente las partes junto a su escritos y con aportación de los documentos que se presenten en la misma, lo cual ya se hizo en la instancia por la ejecutada, y que inclusive se acordó el requerimiento a la ejecutante, es por lo que a tenor de lo acaecido se entiende que no concurre indefensión ninguna, y de acogerse conllevaría la consiguiente conculcación del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, de relevancia igualmente constitucional.

Los motivos perecen.

TERCERO.-El siguiente de los motivos denuncia la nulidad del auto que despacha ejecución al carecer de fuerza ejecutiva el titulo por infringir el art. 517.1. 4º LEC.

Baste para desestimar el motivo que como resulta de la escritura notarial -póliza de préstamo con garantía hipotecaria acompañada de fecha 17 de octubre de 2006- y objeto de autos es 'ES Primera copia de su original' como hace constar el Notario autorizante al expedirla el 18-10-2006 como resulta de modo meridiano de la misma. En el momento de su otorgamiento estaba vigente la Ley de Notariado de 28 de mayo de 1962.

La cuestión planteada por la apelante ya ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de entender que dado que la copia aportada como primera copia esta expedida antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 36/2006 no puede negarse carácter ejecutivo a la misma, la cual se ajustaba a la legislación vigente en el momento de su expedición para tener tal carácter.

Es cierto, como recoge la resolución de instancia, que el artículo 517.2.4º de la LEC otorga carácter ejecutivo a las escrituras públicas, con tal de que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

Por otra parte, tras la reforma de la Ley del Notariado operada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, y luego del Reglamento Notarial mediante el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, solo se considera título ejecutivo ' aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter '( artículo 17.1 de la referida Ley), matizando el Reglamento que' en todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. La nueva regulación es clara y su aplicación es a las escrituras otorgadas tras la entrada en vigor de la ley 36/2006 que lo fue el 1 de diciembre de 2006, cuando la escritura de autos se otorgó antes de su entrada en vigor, el 17 de octubre de 2006. Y cuando la referencia que se dice en el recurso lo es a otra póliza, que es segunda copia, y de otra entidad bancaria CAIXABANK.

Por tanto, el motivo perece.

CUARTO.-El siguiente de los motivos denuncia la nulidad de los contratos, actos de deslealtad, mala fe contractual y vicio de consentimiento, en síntesis por haber detectado la mercantil ejecutada con posterioridad a la suscripción de los contratos de prestamos que BANCO SANTANDER introdujo modificaciones de las condiciones de los prestamos, minutos antes de las firmas de forma desleal y sin aviso alguno con mala fe contractual, en los términos de autos, por lo que se refiere a modificaciones tipo de interés variable, clausula de asuncion de gastos, vencimiento anticipado y prohibición de arrendar, administración interina, procedimiento extrajudicial, intereses de demora usuarios ,lo que conduce a la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento.

El motivo no puede ser acogido.

El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente desde la entrada en vigor de la mencionada Ley 1/2013, estableció que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitiría la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas:

' 1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante....

..

3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

El número 4 del artículo 695, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que ' Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'.

Por tanto, la regla general es que contra los autos que deciden la oposición en este tipo de procedimientos no cabe recurso alguno, y sólo, excepcionalmente, cabrá el recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Y toda vez que las causas se inadmisión se tornan en tramite de decisión en desestimación, es por lo que perece el motivo.

QUINTO.-El último de los motivos de fondo denuncia clausulas abusivas en aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación entre profesionales lo que se predica de las clausulas de asunción de gastos del contrato de 27 de junio de 2012, vencimiento anticipado del contrato de autos y la de intereses moratorios usurarios que se contiene en el contrato de préstamo de 17 de octubre de 2006, 20 de julio de 2012, 19-12-2013 como en la novación de 28-05-2015, al no haber sido negociados sino impuestas sin cumplir los requisitos de buena fe contractual y abuso de posición dominante.

Señalar ante todo que el único contrato objeto de ejecución hipotecaria es el préstamo con garantía hipotecaria sobre la tienda 1º de la casa señalada con el nº 57, hoy 31, de la Calle Ginebra de Barcelona , de fecha 17 de octubre de 2006, reseñando la propia escritura notarial en el Exponen Segundo que la finalidad de adquirir el mencionado inmueble, en idéntica fecha en protocolo anterior, por la mercantil prestataria e hipotecante recurrente, es para la explotación económica y a solicitud de la hoy mercantil recurrente, PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS SL, sociedad representada en dicho acto por su administrador solidario Dña. Tarsila.

Examinando la cuestión planteada por la recurrente, hemos de señalar ante todo como la normativa de protección de consumidores, de conformidad con lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, fundamento jurídico 233 c), determina que el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de marzo de 2021:

'2.- Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, y 12/2020, de 15 de enero, entre otras, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95, apartado 17)'.

El artículo 1 de la antigua Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían: A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

Aplicando la doctrina expresada al supuesto que nos ocupa, a tenor de las circunstancias antes expresadas, nos conducen a concluir que no concurre la condición de consumidor en la mercantil recurrente y por tanto resulta inaplicable la normativa tuitiva. No puede desconocerse que una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial no sólo cuando lleva a cabo los actos propios de su objeto social, sino también cuando desarrolla otras conductas cuya finalidad sea propiciar tales actos, por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU, y ello con independencia de si se hace constar o no la finalidad del préstamo en la escritura pública.

--La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015, ha determinado como la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, resulta aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración más fijando diferente régimen ; así las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales ( art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, mas no el régimen de nulidad de las condiciones generales; en cuanto, si se tratara de un adherente no consumidor, el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, establece el régimen de la nulidad contractual contrario a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; de contrario, en contratos concertados con consumidores, resultara de aplicación el régimen de nulidad por abusividad, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En el mismo sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación limita el control del carácter abusivo a los contratos con consumidores, si bien admite que en las condiciones generales entre profesionales puede darse abuso de una posición dominante sometida a las reglas generales de nulidad contractual. Así si es posible la apreciación de la nulidad de una condición general contraria a la buena fe y desequilibrante de la posición de las partes, incluso profesionales o empresarios, mas ello nunca podrá suponer la aplicación de la normativa específica de consumidores, aquella referida a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores.

Al encontrarnos ante un adherente no consumidor, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio de 2019, 'La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras)'.

Declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de diciembre de 2018, que 'al encontrarnos ante un adherente no consumidor, lo procedente es el control de incorporación de las cláusulas litigiosas (esto es su comprensibilidad gramatical) y no el control de transparencia (comprensibilidad jurídica y económica de la condición general)' pero este control de incorporación, sólo podrá realizarse en el ámbito de un procedimiento ordinario. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor, resulta aplicable, como se ha expuesto, el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8-1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código civil común. El régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente.

Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente, la STS de 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/202) destaca: 'conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación. (...) para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC'.

Y en la STS de 12 de junio de 2020 se dice: 'Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.'

Insistiendo en esta línea doctrinal la STS 367/2016, de 3 de junio de 2016 precisa con toda claridad que el control de transparencia no se extiende a los contratos hipotecarios en que el adherente no tiene la condición de consumidor.

De forma concluyente insiste en esta idea la STS nº 41/2017, de 20 de enero, cuando afirma que:

'3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual'.

Y en el mismo sentido, es decir, estableciendo la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación en que el adherente no es consumidor, se pronuncia la STS 307/2019 de 3 de junio con cita de las sentencias anteriores 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero; la ya citada 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 707/2018 de 17 de diciembre; 230/2019, de 11 de abril; y 218/2021 de 20 de abril, entre otras.

Por su claridad sobre la cuestión debatida, destacamos también la STS 314/2018, de 28 de mayo:

' 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción.

(...)

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'.

Ahora bien, como se infiere de la doctrina y la regulación expuestas, el control de incorporación tampoco sería posible en esta sede procesal. Ello por cuanto la impugnación de las cláusulas contractuales con fundamento en esta norma no tiene cabida por sí sola como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, ya que la LCGC ampararía una declaración de nulidad de pleno derecho, pero no por abusividad de la cláusula, sino por infracción de la propia LCGC. En este sentido, es claro el art. 8 LCGC cuando distingue entre la nulidad de pleno derecho (apartado 1) y la nulidad por abusividad en un contrato celebrado con un consumidor (apartado 2), calificación que como se ha dicho no puede aplicarse a la parte ejecutada en estos autos. El art. 695.1.4ª LEC permite oponer a la ejecución hipotecaria despachada ' el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' y la abusividad debe resultar de la aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios, que aquí se descarta.

En conclusión, consideramos que la ausencia de la condición de consumidor de la apelante hace inviable el control de la eventual abusividad de las cláusulas del contrato, incluso, en esta sede procesal, también desde la óptica del control de transparencia o de incorporación o de abuso de posición dominante. Pero es que en cualquier caso no se advierte tampoco que las clausulas no cumplan el control de inclusión porque la adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en la escritura pública y, estar redactadas de modo claro y meridiano y gramaticalmente comprensible.

Por ello procede la desestimación del motivo de apelación analizado.

El recurso de apelación, consecuentemente, no puede ser estimado.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por PRAEDIUM DESARROLLOS URBANOS SL, frente al auto dictado en fecha 20 de mayo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona en los autos de ejecución hipotecaria nº 796/2019, pieza de oposición número 121/2019, promovidos a instancias de BANCO SANTANDER, S.A, y confirmar la resolución de instancia. Se imponen al apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los apelantes de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.