Auto CIVIL Nº 460/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 633/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN NÚMERO 362.01/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 633/2018.
AUTO Nº 460/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve. Por dada cuenta, se declaran en el
presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) se siguió procedimiento de oposición a ejecución de título no judicial número 362.01/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 5 de septiembre de 2017 se dictó auto definitivo en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la oposición presentada por la procuradora Dª Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de la entidad Caixabank S.A., frente a la ejecución despachada a instancia de D. Agustín , debiendo la misma por la suma de 217.169,59 euros de principal más la de 65.150,87 euros presupuestada para intereses y costas, sin imposición de las costas del presente incidente a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte ejecutante, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, veintiuno de noviembre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la resolución definitiva.



TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Explica la parte ejecutada-apelada perfectamente en escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte adversa ejecutante la controversia suscitada en el curso del procedimiento número 362.01/2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), indicando que (a) mediante auto de 28 de julio de 2016 se despachó ejecución por la cantidad de 337.236,83 euros (217.169,59 euros den concepto de princi9pal y 120.067,24 euros en concepto de intereses vencidos), más la suma de 101.000 euros fijada provisionalmente para los intereses y costas de la ejecución, conforme a lo interesado en la demanda ejecutiva, (b) que, la suma reclamada de 217.169,59 euros corresponde a loo abonado por el Sr. Agustín durante los años 2002 y 2003 a la promotora Renta 95 S.A. a cuenta de dos viviendas en construcción que no fueron entregadas en el plazo pactado, consistiendo los títulos ejecutivos en cuatro certificados individuales de aval emitidos por Caixabank en marzo de 2003 para responder de dichos pagos, títulos ejecutivos que se contemplan en el artículo 517.2.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, (c) que, la ejecutada se opuso a la ejecución (i) por motivos formales sobre la base del artículo 559.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no aportar la ejecutante documentos acreditativos de la no iniciación de las obras, ni del efectivo pago de las cantidades avaladas, ni del requerimiento fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades y (ii) por motivos de fondo, por concurrir 'pluspetición'ex artículo 557.1º.3 y 558, ambos de la misma Ley Procesal, (d) que, mediante el auto apelado, aclarado por auto de 18 de diciembre de 2017, el juez 'a quo' rechaza los motivos de oposición de naturaleza formal y estima la oposición basada en la 'pluspetición' respecto de las cantidades ejecutadas en concepto de intereses vencidos (120.067,24 €), (e) que, en el auto apelado se indica expresamente que los intereses legales vencidos no pueden liquidarse en el procedimiento de ejecución de origen, sino que habrá de calcularse mediante el procedimiento regulado en los artículos 712 y siguientes de la Ley Procesal, y (f) que, el ejecutante impugna el auto alegando (i) que contraviene lo dispuesto en el artículo 575 de la Ley Procesal por cuanto entiende que los intereses legales vencidos si gozan de liquidez y deben ser liquidados en el seno del procedimiento ejecutivo conforme a la propuesta de liquidación que acompañó a la demanda ejecutiva bajo riesgo de preclusión del trámite y (ii) que los referidos intereses se encuentran correctamente liquidados en la demanda ejecutiva al considerar que, conforme al título ejecutivo se ha de tomar como 'diez a quo' para el cómputo de los mismos la fecha en la que fue efectuado cada pago, añadiendo a este relato cronológico que, antes de su estudio, con carácter previo, procedía examinar de oficio, según sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1997, 29 de julio de 1998, 4 de diciembre de 2000, 4 de septiembre de 2006, 21 de marzo de 2009, 21 de mayo de 2012, 9 de julio de 2014 y 18 de octubre de 2017, la caducidad de la acción de ejecución del aval ejecutado sobre la base del artículo 3.2 de la Ley 67/1968, por cuanto que el Sr. Agustín se dirigió contra Caixabank transcurridos más de dos años desde el incumplimiento de los contratos de compraventa, en concreto, lo hizo después de 13 años, citando en apoyo de su pretensión la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) de 12 de septiembre de 2017, ya que (i) la parte ejecutante ha mantenido una actitud completamente pasiva ante el incumplimiento del contrato, (ii) que la entrega de las viviendas debió hacerse como máximo en el mes de diciembre de 2003, según cláusula 5ª de ambos contratos de compraventa, y (iii) que, diciembre de 2003 es el momento a partir del cual se pudo ejercitar la acción ejecutiva si es que el Sr. Agustín la consideraba ajustada a derecho, no siendo hasta marzo de 2016 que se realiza la primera reclamación a Caixabank de las cantidades entregadas a cuenta, indicando que en los plazos de ejercicio de acciones de consumidores la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Unión en escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte adversa ejecutante ea no dispensa una protección absoluta - SS. de 6 de octubre de 2009 y 21 de diciembre de 2016-, cabiendo la posibilidad de aplicación retroactiva de estos plazos conforme a la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 3 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1995, 26 de mayo de 2000 y 4 de marzo de 2002-.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados, procede traer a colación que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fue promulgada, según indica su Preámbulo, para 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efectivo', y ello ante 'la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptación sin reparo alguno aquellos ofrecimientos', disponiendo en su artículo 1º que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes primera, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de bancos y banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o non llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, y segundo, percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, exigiéndose para la apertura de estas cuentas o depósitos por la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, la garantía a que se refiere la condición anterior, destacando así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 el haber avanzado la doctrina en la línea de interpretar la Ley 57/1968, pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47) y la defensa de los consumidores y usuarios (artículo 51), y para ello el artículo 1 de dicha normativa impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido',· idea que reitera el artículo 2 referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la Ley, exigiendo que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta 'en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad', volviéndose a poner de manifiesto en el artículo 3 la vinculación de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual al disponer que ' [e]xpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', añadiendo el carácter ejecutivo del aval 'unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda', vinculación que, igualmente, se desprende del contenido del artículo 4 referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez '[e]xpedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador', siendo de destacar que la garantía que se establece en la comentada Ley 57/1968 se extenderá (i) a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley, y (ii) comprendiendo la devolución las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, siendo los requisitos que debe cumplir el aval (i) que se emita y se mantenga en vigor por la entidad de crédito por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la/s vivienda/s por el promotor, (ii) que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, el beneficiario, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, y sus intereses y este en el plazo de los treinta días no haya procedido a su devolución, podrá exigir al avalista el abono de dichas cantidades, posibilidad que se amplia también para aquellos otros casos en los que el beneficiario no le sea posible practicar reclamación previa al promotor, (iii) que transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada, sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, no producirá la caducidad del aval, y (iv) que expedida cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda por el órgano administrativo competente y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al adquirente se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista, efecto que, del mismo modo, se producirá cuando el adquirente de la vivienda rehúse recibir la vivienda.



TERCERO.- Planteado el debate en la alzada los términos expresados, se hace procedente en primer lugar resolver acerca de la sorpresiva excepción de caducidad que opone la parte ejecutada, en su condición de apelada, al momento en que presenta escrito de oposición al recurso de apelación planteado de adverso, ya que durante la sustanciación del procedimiento de ejecución en la anterior instancia para nada fue motivo de controversia dicha cuestión, la cual, a nuestro juicio, debe ser rechazada de plano, ya que la acción ejercitada se basa en obligación nacida de la ley en sentido estricto, ex artículos 1089 y 1090, ambos del Código Civil que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia Ley 57/1968, queda sujeta al régimen general de las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil, no siendo admisible plantear ahroa, extemporáneamente, excepción de caducidad en base a una normativa y doctrina jurisprudencial que no resulta ser de alcance y aplicación al caso que nos ocupa, en el que esa caducidad, de ser admisible, deberia haberse invocado como motivo de oposición en su momento por la parte ejecutada, lo que no hizo, de manera que ahora, en esta segunda instancia que nos encontramos, sucede que de poder apreciarse la caducidad lo sería del aval, aque no de la acción, que procedería entrar en su estudio cuando así hubiese sido introducido en debate por la parte interesada, sin que en los avales que como documentos números 6º, 7º, 8º y 9º de los acompañados con la demanda de ejecución figure para nada figure estar sujetos a plazo de caducidad, lo que nos reconduce hacia un pronunciamiento de perecimiento del argumento introducido en alzada por la parte apelada, debiendo limitarnos a la cuestión que sobre los intereses plantea la ejecutante, cabiendo decir que este debate ya ha sido abordada en numerosas ocasiones en esta segunda instancia con resolución favorable a la pretendida por la apelante, todo ello conforme a la jurisprudencia que viene marcada por las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 y 4 de julio de 2017, a cuyo tenor los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta, siendo cierto señalar en el estudio de esta cuestión que por sentencia número 218/2014, de 7 de mayo, la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronunciaba expresando literalmente que '[...] estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de ..., acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario', añadiendo a renglón seguido que 'más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts. 1100 y 1108 C.Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la Ley 577/1968 SIC, al dejar sin efecto el interés del 6%' (fundamento de derecho cuarto), pero sin que este criterio haya sido reiterado con posterioridad sino que, más al contrario, se observan pronunciamientos en los que el Alto Tribunal avala la tesis de que el día inicial en la computación del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción, lo es, 'dies a quo', al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuanta bancaria de la promotora vendedora, y así caben destacar dos pronunciamientos judiciales del Alto Tribunal posteriores al señalado, (i) por un parte, el contenido en la sentencia número 174/2016, de 17 de marzo, en donde dispone que '[...] procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de .... suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1068 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1º c) de la Ley de -Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (fundamento de derecho cuarto), y (ii) y, de otro, en sentencia número 420/2017, de 4 de julio, recoge que '[...] por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condena al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa', añadiendo que 'aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de .... con los intereses legales desde el .... fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria', que 'esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada ' y 'puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de ... con los intereses legales desde el ...'; importe el procedente del devengo de la computación desde el efectivo pago de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio pactado que responde al fruto del dinero entregado en un determinado momento, sin que tengan dichos intereses carácter indemnizatorio - T.S. 1ª S. número 540/2013, de 13 de septiembre-, consideraciones las expuestas aque desvirtúan por completo la tesis defendida por la apelada y, por el contrario, se aproximan a la adversa mantenida por la ejecutante, sobre la que procede señalar que ese devengo de intereses en donde queda aclarado la forma de su computación, se liquida en demanda de ejecución por una cantidad vencida, líquida y exigible, a la que la demandada-ejecutada ninguna invocación en contrario llevó a cabo en su escrito de oposición, y en la que el propio tribunal unipersonal de primera instancia acepta cuando por auto de 28 de julio de 2016 ordena despachar ejecución no solamente por las cantidades que el comprador entregara a cuenta del precio, sino a la vez por los intereses legales que se devengaran desde las fechas de sus entregas parciales del precio, lo que totaliza los 337.236,83 euros, a lo que suma otra partida adicional de 101.000 euros que presupuesta para intereses y costas de la ejecución, de lo que es fácil colegir la innecesariedad de acudir al procedimiento previsto en el artículo 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar cuáles sean los intereses legales devengados desde la fecha de entregas parciales del precio de compraventa hasta el 12 de abril de 2016, según documentos 12 y 13 de los acompañados con el esvfi4r5to0 inicial de demanda, lo que no impide que hasta su completo pago por la ejecutada, el devengo de intereses legales continúe produciéndose desde esta fecha indicada, pero no ya respecto de los devengados y computados, a fin de evitar toda posibilidad de anatocismo, quedando lejos la solución expuesta de su incardinación en la pluspetición que se invocara por la demandada,; por lo que, en definitiva, ya que se resuelva en la forma anterior, ya lo fuere disponiendo que la continuación de la ejecución lo fuera por el principal reclamado, junto con los intereses legales devengados desde las diferentes pagos parciales del precio llevados a cabo por el comprador, al final el resultado sería el mismo, motivo por el que procede estimar el recurso en la forma que se concretará en la parte dispositiva de la presente resolución.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, debiéndose imponer las de primera instancia a la parte demandada-ejecutada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Agustín , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Falquina, y desestimando la excepción de caducidad planteada por la entidad mercantil 'Caixabank S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ojeda Maubert, contra el auto de cinco de mayo de dos mil diecisiete, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), en procedimiento de oposición a ejecución de título no judicial número 362.01/2016, revocando parcialmente el mismo, debemos acordar y acordamos acordando desestimar íntegramente la oposición planteada de contrario, procediendo la continuación de la ejecución despachada por importe de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (337.236,83 €), que se corresponden con DOSCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (217.169,59 €) de principal y el resto de intereses legales devengados desde pagos parciales de cantidades a cuenta del precio de la compraventa hasta el doce de abril de dos mil dieciséis, a lo que cabe añadir otra adicional de CIENTO UN MIL EUROSW (101.000 €), que se presupuestan para intereses y costas de ejecución, procediendo imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a la parte ejecutada demandada, y sin que se haga especial pronunciamiento sobre las producidas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/