Auto CIVIL Nº 463/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 654/2018 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 654/2018 -C

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Gavà

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 526/2017

Parte recurrente/Solicitante: WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT SL

Procurador/a: BEATRIZ DE MIQUEL BALMES

Abogado/a: David Fernández Garzón

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador/a: FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT

Abogado/a: ANNA MARIN MONTAÑES

AUTO Nº 463/2020

Magistrados Ilmos. Sres.:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Judit Peries Iñiguez

Barcelona, 27 de julio de 2020

Ponente:Judit Peries Iñiguez

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 526/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, en nombre y representación de WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT SL contra auto de fecha 15-5-18 y en el que consta como parte apelada el Procurador FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Se desestima la oposición formulada por la representación de Wabi Property and development S.L, frente a la ejecución despacha en auto de 28-9-17, con expresa condena en costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Sra. Judit Peries Iñiguez .

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento del litigio en la primera instancia, resolución recurrida, recurso de apelación y oposición al recurso.

Demanda de ejecución.- La parte ejecutante, BBVA SA, presenta demanda ejecutiva en reclamación del pago de deuda garantizada por hipoteca sobre bienes inmuebles distintos de vivienda habitual por la cantidad de dos millones seiscientos cinco mil quinientos treinta y un euros con noventa y nueve céntimos (2.605.531,99.-euros), de principal, más intereses devengados durante ejecución y costas de dicho procedimiento. El título ejecutivo es un crédito en cuenta corriente con constitución de hipoteca de fecha 16 de julio de 2010 autorizada por el notario D.Fernando Bautista Pérez, con número de protocolo 1.518.

Oposición a la ejecución. La parte ejecutada, ahora recurrente, WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT SL, se opone a la ejecución, alegando incorrecta determinación de la cantidad exigible, ( Artículo 6951.2º LEC) y existencia de cláusulas abusivas, la cláusula sexta, que estipula los intereses moratorios (Artículo 695.1.4º LEC).

Resolución recurrida.- El día 15 de mayo de 2018 se dicta Auto número 87/2018 desestimando la oposición formulada por la representación procesal de WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT SL frente a la ejecución despachada en auto de fecha 28 de septiembre de 2017, condenando en costas a la parte ejecutada. El auto recurrido desestima el motivo del error en la determinación de las cantidades, al considerar debidamente justificadas por el ejecutante las partidas impugnadas por el recurrente. Así mismo no reconoce el carácter abusivo de los intereses moratorios, al considerar que no concurre en el recurrente la condición de consumidor para poder realizar el control de abusividad de dicha cláusula contractual, no estimando pertinente la aplicación de la Ley Azcarate en este procedimiento de ejecución de título no judicial.

Recurso de apelación.- El ejecutado, WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT SL, interpone recurso de apelación contra el auto de 15 de mayo de 2018, que desestima su oposición, reproduciendo los dos motivos en los que fundó su oposición.

Oposición al recurso.- La parte ejecutante, BBVA SA, se opone al recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De los motivos del recurso:

1.- Existencia en el título ejecutivo de una cláusula abusiva por la que se establecen unos intereses abusivos y usurarios- Nulidad del pacto sexto relativo a intereses moratorios por ser los mismo usurarios y absolutamente desproporcionados- Causa de oposición prevista en el artículo 695.1.4º LEC .

WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT SL no discute que no ostenta la condición de consumidor, sin embargo considera que debe aplicarse la ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (ley de Usura) o ley Azcarate, al no limitar su ámbito de aplicación a los consumidores, siendo asimismo aplicable para cualquier tipo de préstamos y operaciones similares. Añade que la Ley de Usura es aplicable tanto a intereses remuneratorios como a los de demora.

El motivo del recurso no puede prosperar:

1.1.- La causa de oposición prevista en el artículo 695.1.4º LEC solo puede ser alegada por ejecutados en quienes concurra la condición de consumidor o usuario.

La parte recurrente no cuestiona, no es hecho controvertido, que no ostenta la condición de consumidora.

El procedimiento que nos ocupa, se está sustanciando por los trámites del procedimiento de ejecución hipotecaria libro III, Titulo IV, Capítulo V, y en concreto por la causa de oposición prevista en el artículo 695.1.4º de la LEC, que se refiere a la posibilidad que el ejecutado se oponga alegando la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo.

Este artículo fue introducido por la reforma operada en la LEC 1/2000 de 7 de enero por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, cuyo artículo 7 introduce una serie de modificaciones incorporando este apartado 7 a las causas de oposición previstas en el artículo 557 Y 695 de la LEC. La Exposición de Motivos de esta ley, refiriéndose las modificaciones en la ejecución del proceso civil menciona:

'El Capítulo III recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución. (...) Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivoy, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de laSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEEdel Consejo, de 5 de abril de 1993.'

De esta forma a efectos de abordar el concepto de 'cláusula abusiva', debe acudirse a los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva) y la redacción de las SSTJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; y 9 de noviembre de 2010, caso Schneider; entre otras.

Los elementos que deben concurrir en una cláusula a los efectos de valorar la eventual abusividad son:

Que las partes contratantes sean un empresario o profesional, de un lado, y un consumidor, de otro.

Que la cláusula haya sido pre redactada por el empresario o profesional e impuesta al consumidor, sin que éste haya tenido oportunidad de plantear negociación alguna, especialmente, en el caso de los llamados 'contratos de adhesión'.

Que se haya infringido el principio de la buena fe y, con ello, se cause un desequilibrio importante en detrimento del consumidor.

Esta interpretación es avalada por la jurisprudencia entre otras resoluciones, Auto de 7 de mayo de 2018, de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Auto número 87-2018.

'En definitiva, hemos de recordar dónde nos encontramos. Estamos en un procedimiento de ejecución ordinaria, regulado por la LEC en los artículos 549 y siguientes . En este proceso se establecen unos supuestos muy concretos de oposición a la ejecución, ampliados de forma muy significativa por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que añadió un séptimo supuesto a los del artículo 557.1 LEC : que el título contenga cláusulas abusivas.

Solo puede hablarse de cláusulas abusivas en relación con los contratos en que una de las partes ostenta la condición de consumidor. No lo decimos nosotros, sino la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación en su exposición de motivos: ' Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. ''

Si bien el Tribunal Supremo ha posibilitado un control de abusividad de cláusulas contractuales en las que reúnan las características de condiciones generales de la contratación en contratos celebrados entre empresarios, permitiendo un control formal o de incorporación, no cabe analizar ese control en este procedimiento de ejecución de título no judicial, sin perjuicio del derecho que le asiste a la parte de acudir al procedimiento declarativo que estime pertinente a tal efecto, en virtud de los anteriormente dispuesto y de lo preceptuado en el artículo 698 de la LEC que remite al procedimiento declarativo ordinario, y en consecuencia de los dispuesto en el artículo 447 de la LEC, que niega efecto de cosa juzgada a la resolución que ponga término al incidente de oposición a la ejecución.

1.2.- La aplicación de la ley Azcarate no puede ser alegada como motivo de oposición previsto en el artículo 695 de la LEC .

El procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados se define como un procedimiento sumario, en el cual, solo los motivos taxativamente regulados por el legislador pueden ser alegados por la ejecutada y analizados por el juez. La nulidad de un contrato por contener intereses leoninos o usurarios no puede ser analizada como causa de oposición en este tipo de ejecuciones. Sin perjuicio que la parte pueda acudir al procedimiento declarativo que estime pertinente en defensa de sus derechos. Así lo viene interpretando nuestra jurisprudencia en casos análogos al que nos ocupa:

Auto número 118/2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª de 7 de junio de 2018, Roj: AAP B 3692/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3692A

'(...)Más allá de la discutible bondad de esta última afirmación -del carácter usurario-, lo relevante, en lo que ahora interesa, será advertir cómo esa alegación no es susceptible de ser introducida en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el modo y forma en que lo ha sido. Y es que existe una importante objeción procesal que deriva de una simple interpretación de lo establecido en los arts.695.1.4ª y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impiden la válida consideración en el proceso de ejecución de incidentes de oposición que en este ámbito no versen sobre cláusulas abusivas (y nada tiene que ver con la abusividad la usura regulada en la leyAzcárate ), quedando reservado cualquier otro motivo, incluso cuando afecten a la validez del título, al proceso declarativo posterior previsto en el art. 698del texto procesal. Ello en cuanto ni en el escrito de oposición ni el de recurso hace el ejecutado un mínimo esfuerzo argumentativo al respecto más allá de la errónea afirmación de que el interés ordinario es abusivo por no venir pactado y ser contrario a la leyAzcárate. Decimos errónea por cuanto doctrina y jurisprudencia ( a la que más adelante nos referiremos) vienen afirmando que el interés en cuanto precio o elemento esencial del contrato no puede ser objeto de control de abusividad. Siendo dicha pretensión distinta a la invocada con respecto a la leyAzcarate, pues ésta tendría por objeto determinar no la nulidad de una cláusula y su expulsión del contrato sino la nulidad del contrato de crédito por usurario al establecer un interés remuneratorio excesivo y desproporcionado.(...)'

Auto número 34/2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 16 de febrero de 2017 Roj: AAP B 4470/2017 - ECLI:ES:APB:2017:4470A

'(...)Como dijimos en auto de esta Sala de fecha 7/3/16, Rollo 332/2015 Finalmente, sólo señalar que no procede examinar en el presente procedimiento la posible vulneración de otras normas a las que se refiere la resolución que se recurre (Ley de usura y ley de condiciones generales de la contratación) porque, al margen del objeto del incidente previsto e instado por los dos demandados( DT4 a 1/2013), excede de las tasadas causas que pueden oponerse ( artículo 698LEC )'. (...)'

1.3.- El control de los intereses moratorios no poder realizarse al amparo de la Ley Azcarate, que se refiere a los intereses remuneratorios.

No se comparte el criterio que sustenta la parte recurrente, en la medida que la jurisprudencia del TS, excluye la aplicación de la ley que regula la usura en el análisis de la posible abusividad de los intereses moratorios, sin perjuicio que en alguna sentencia haya precisado, que en aplicación de esta ley se refieran a los intereses moratorios para ratificar el carácter leonino apreciado en los intereses remuneratorios pactados en un contrato:

Sentencia número 132/210 del tribunal Supremo sección 1ª de 5 de marzo de 2019 Id Cendoj: 28079110012019100129

'(...)Decisión de la Sala :

1.-Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.

2.-No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre ), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc.(...)'

Auto número 312/2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª de 19 de mayo de 2020 Roj: AAP B 3112/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3112A

'(...)1er) Quant als interessos de demora: la jurisprudència del Ts diu que no es poden aplicar a aquests interessos les normes d ela LleiAzcárate, ni de la Llei de Crèdit al Consum de 1995 ni la Llei de condicions Generals de Contractació de 1998 ja que no tenen la naturalesa d'interessos reals, sinó de penalitat. Altrament, la clàusula no ultrapassa el límit del triple de l'interès legal ( DT 2a Llei 1/2013 ). En aquest cas s'ha aplicat com a màxim el 5'23%. En cap cas procedeix la declaració de nul*litat de la clàusula. En tot cas cabria el seu recàlcul.(...)'

Por todo ello este primer motivo del recurso no puede ser estimado.

2.- Error en la determinación de la cantidad exigible.

Las partidas o conceptos impugnados por el recurrente son los siguientes:

2.1. Incongruencia en la liquidación de la cuenta de crédito la fecha de inicio es de 7 de noviembre de 2012 y no de 16 de julio de 2010.

Se justifica la fecha de inicio del acta notarial de liquidación de deuda en la fecha de renovación de la póliza de crédito y no en la fecha de formalización del contrato, lo que es compatible con el hecho que la cantidad supere el límite del crédito inicial, al tener que añadir en esa fecha de renovación del crédito y novación de la garantía real, las cantidades devengadas hasta la fecha en concepto de intereses y comisiones devengadas hasta ese momento.

2.2. Consta de forma injustificada un traspaso de 1.911.566,36.-euros, superando el límite máximo de disposición que era de 1.800.000,00.-euros.

Si bien es cierto que el límite inicial no podía superar 1.800.000,00.-euros, la diferencia en el momento de novar la garantía en el año 2012, ascendía a mayor cantidad por los intereses ordinarios del crédito y las comisiones devengadas.

2.3. La ampliación del límite de disposición del crédito con la novación del año 2012 solo podía destinarse al pago de gastos, aranceles, e impuestos ocasionados por la novación de los préstamos, comisiones y al pago de la cantidad de 41.800.-euros.

Es una limitación dirigida solo a una de las partes del contrato a la acreditada, es decir a la parte deudora o recurrente. Limita las disposiciones de esa ampliación de crédito de 400.000.-euros solo a esos conceptos, nada indica sobre el acreedor y la posibilidad de destinar ese capital ampliado al pago de cuotas de préstamos anteriores y sus intereses como se hizo.

2.4.- El cargo de una comisión de apertura de 55.000.-euros cuando la comisión por novación pactada era del 0,15%.

No se constata que en la cantidad reclamada por la ejecutante se esté reclamando el importe de 55.000.-euros por la comisión de apertura en la medida que se reclama solo capital prestado, intereses ordinarios devengados e intereses moratorios.

Las partidas impugnadas por la ejecutada no tienen trascendencia alguna en la determinación de la cantidad exigible en el presente procedimiento de ejecución.

Se reclama la cantidad de 2.605.531,99.-euros

En concepto de capital pendiente de devolución asciende a 2.200.000,00.-euros

Los Intereses ordinarios vencidos y no satisfechos se calculan en 45.288.-euros

Los Intereses moratorios en 360.243,99.-euros

La cantidad reclamada en concepto de capital no es discutida por la recurrente. No es controvertido que la entidad demandada entregó en el año 2010 la cantidad de 1.800.000,00.-euros, con la apertura de un crédito en cuenta corriente.

Tampoco no es discutido por la recurrente en el año 2012 con la novación, se amplió ese límite, entregando la entidad la cantidad adicional de 400.000.-euros.

Con lo cual, al no ser discutido por la recurrente que ha recibido las cantidades que la demandante dice haber entregado, el capital que debe restituir es de 2.200.000,00.-euros.

La cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios no es discutida por la recurrente, considerando que el acta notarial de liquidación de saldo acredita que se han liquidado según interés variable del contrato.

Los intereses moratorios no pueden ser analizados por abusivos, por lo anteriormente establecido en esta resolución, habiéndose liquidado al 19% según acta notarial, siendo el interés moratorio pactado, y sin perjuicio de las acciones declarativas que en otro procedimiento la recurrente pudiera ejercitar.

Con lo cual, las alegaciones vertidas en el recurso sobre la pluspetición, respecto a la comisión de apertura del crédito de 55.000.-euros, o al destino de la ampliación del límite de 400.000.-euros a determinados gastos, comisiones no afectaría a la cantidad reclamada, en la medida que lo que integra el capital está formado por las cantidades entregadas por la entidad bancaria, sin que la recurrente no alegue pago efectuado o devolución alguna de esas cantidades.

Los Intereses moratorios se han calculado sobre la cuota de capital impagado e intereses ordinarios de esas cuotas, según contrato, no pudiendo analizar la posible abusividad del contenido de esta cláusula en este procedimiento de ejecución sumaria, por lo anteriormente estipulado sin perjuicio derecho de la parte de ejercitar las acciones que estime pertinente en el procedimiento declarativo correspondiente.

Por todo ello, este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT SL este Tribunal acuerda:

1º.-Confirmar el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gavà de 15 de mayo 2018.

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.