Auto CIVIL Nº 466/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 427/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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AUTO Nº 466/19

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS

En la Ciudad de Almería a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 427/18, los autos de Pieza de Oposición a Ejecución, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Huércal Overa, seguidos con el nº 203/16, siendo parte apelante Dª. Natividad, Alfonso Y PROINVERSOL, S.L., representados por la Procuradora Dª. CARMEN SOLER PAREJA y dirigido por el Letrado Dª. JOSEFA ESCOBAR NIEBLA, y parte apelada CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MANUEL LEÓN FERNÁNDEZ.

SEGUNDO.- Por la Ilustre Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Huércal-Overa, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 16-1-18, cuya parte dispositiva establece:

' DISPONGO: DESESTIMAR LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓNformulada por la Procuradora Sra. Soler Pareja, en nombre y representación de Natividad, Alfonso Y PROINVERSOL S.Lcontra la demanda de ejecución interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Sánchez, en nombre y representación de CAJAS RURALES UNIDAD, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, MANDANDO SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN DESPACHADA CONTRA LOS EJECUTADOS POR LAS CANTIDADES QUE FUE DESPACHADA Y CONSIGNADAS EN EL AUTO DE FECHA 17 DE MARZO DE 2016, CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE EJECUTADA.'

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución que desestimó la pretensión de la declaración de nulidad de varias cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, se alza la recurrente por entender que eran nulas por abusivas y no trasparentes, debiendo según la apelante apreciarse como abusivas y por tanto nulas, aunque no se trate de un consumidor sino de una empresa, puesto que no se han negociado en igualdad de condiciones y atentan contra la normativa general sobre las condiciones generales de la contratación. También se recurre la desestimación de la oposición basada en la falta de legitimación de la entidad acreedora, por haberse titulizado junto a otros el título del préstamo hipotecario.

La oposición al recurso se fundamenta en la ausencia del requisito de consumidor de ejecutado, que por tal motivo no pueden invocar la normativa de los consumidores, que permitiría analizar las cláusulas contractuales, cuyo carácter abusivo se niega por la ejecutante, además de estimar acreditado su legitimación a pesar de dicha titulación del concreto préstamo conforme a la normativa que regula el mercado hipotecario que le otorga competencias a la entidad bancaria para ejecutar el título.

SEGUNDO.- Como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sección de 23-1-2015 ' ....El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia ' conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

A la anterior conclusión se llega no solo a través de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la L G C y U sino de la jurisprudencia comunitaria, que se construye partiendo de un concepto más restringido de la cualidad de consumidor y cuando se es fiador de la naturaleza de este contrato. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea para calificar de consumidor o no a quien afianza dispone que ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la obligación principal; así en sentencia de 17 de marzo de 1998 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea , razonaba respecto al contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena que 'la directiva no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado', y en la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2015 (Horatiu Ovidiu Costea y SC Volksbank România S.A) dice en él mismo sentido que:'29...el litigo principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal.

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.... No siendo los recurrentes consumidores no cabe llevar a cabo control de abusividad alguno ni a petición de la parte ni de oficio; Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2013 , 20 de marzo de 2007 , y 30 de marzo de 2004 . En la misma línea la sentencia del T. Supremo de 5 de Abril de 2017 añade que 'Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero , este concepto (el de consumidor) procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).'

Y concluye: ' para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular'

Desde esta perspectiva legal y jurisprudencial, ha de analizarse la prueba obrante en autos y que consiste en la documental, en particular el título que sirve a la presente ejecución y como alega la apelada ejecutante, se puede apreciar que no se trata de un préstamo concedido a un consumidor sino una operación de refinanciación para una empresa y sus socios. Por tanto no puede verse en el ejecutado el carácter de consumidor, ni que se trate de una operación de consumo de cara a los destinatarios finales, por lo que no podemos declarar abusivas las cláusulas que se citan.

TERCERO.- En cuanto a ser nulas aquellas cláusuals por infracción de la doctrina sobre condiciones generales de la contratación, sería necesario que se acreditase una falta de negociación de la referida cláusula, difícil de acreditar en el ámbito de este proceso de ejecución con prueba limitada, al tener que acreditarse que esa cláusula no fue acordada por las partes sino impuesta unilateralmente. Como apunta la STS 406/2012 de 18 de Junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales pre redactas, sean condiciones generales - sometidas a la LCGC- o particulares - no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Por otra parte el adherente en este tipo de contratos puede ser consumidor o no, pudiendo ser también otro profesional que no actúe en el marco de su actividad, puede ser persona física o jurídica. Pero cuando el adherente sea otro profesional, la posición de abuso o dominante podrá plantearse en el marco de las normas generales de la contratación, no en el específico cauce de las cláusulas abusivas (así lo ha declarado la SAP Madrid 29 de marzo de 2006 ).

En la misma línea la STS 30-4-2015 añade 'La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación , es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores........ Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general , sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que la operación a litigio no está comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores, y que las cláusulas pactadas están sustraídas del control de oficio o a instancia de parte, de posible abusividad en detrimento y perjuicio del consumidor, sin que pueda aplicarse analógicamente la normativa de consumo a la operación que sirve a la ejecución. Respecto a las condiciones generales de la contratación señalaremos que no pueden ser examinadas en este proceso de ejecución hipotecaria, en cuanto que se trataría de valorar si los términos del contrato han sido negociados por las partes o se han impuesto a la otra de forma abusiva, con un desequilibrio de la posición de las partes. Es decir que en las condiciones generales entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual, que no pueden oponerse ni analizarse por el estrecho cauce de este tipo de juicios con limitación de prueba.

CUARTO.-En relación con la falta de legitimación por haberse titularizado el título que fundamenta la ejecución, escritura de préstamo hipotecario, debemos de dar por reproducidos los argumentos de la resolución recurrida en cuanto que se dice que la normativa sectorial, como la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y el Real Decreto 716/2009 de 24 de Abril que desarrolla dicha Ley; y el RD 685/1982 de 17 de marzo, que permiten a los titulares del crédito titularizado el ejecutarlo y que por tanto, permiten a la entidad crediticia ejercer cuantas acciones le correspondan para hacer efectivo su crédito, lo que nos lleva a desestimar también este motivo del recurso y por tanto a confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante conforme al art. 398 de la LEC.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 16-1-18, por la Ilustre Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Huércal-Overa, en el procedimiento 203/16 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS de confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas ocasionadas en esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.