Auto Civil Nº 47/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 91/2007 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00047/2007

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2007 0000172

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2007

Proc. Origen: JURISDICCION VOLUNTARIA. GENERAL 0000785 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

De: María Purificación

Procurador: JAVIER ALMON CEDEIRA

Contra:

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.47

En PONTEVEDRA, a uno de Marzo de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 3 octubre 2006, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se acuerda la restitución del menor Victoriano a su padre Juan María , y el traslado a su lugar de residencia en Kelsterbach (Alemania), que se llevará a cabo mediante entrega a su padre. Se condena a la madre Dª María Purificación al pago de las costas, así como los gastos en que haya incurrido el solicitante, incluidos los del viaje y los que ocasione la restitución del menor al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña María Purificación se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veintiocho de febrero para la vista de este recurso, designándose ponente el Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quién expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de jurisdicción voluntaria relativo a la restitución de un menor en un supuesto de sustracción internacional del mismo por la madre, frente a la resolución de instancia que acuerda la restitución del menor al padre y el traslado a su lugar de residencia en Kelsterbach (Alemania) mediante entrega del menor al padre y asimismo condena a la madre al pago de las costas como también de los gastos en que haya incurrido el progenitor-solicitante, incluidos los del viaje y los que ocasione la restitución del menor al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, recurre en apelación la madre alegando los siguientes motivos impugnatorios: 1) infracción de garantías procesales, al considerar se infringió el art. 155 de la LEC, con ocasión de la primera citación para comparecencia, al no comunicarse la citación al domicilio de la demandada sino a través de llamada telefónica al padre de la recurrente, por lo demás, de un día para el siguiente, lo que le acarreó una clara indefensión, no teniendo tiempo de solicitar la concesión del beneficio de justicia gratuita pese a carecer de medios económicos suficientes para poder litigar, circunstancia ésta última que también se invoca al objeto de que se deje sin efecto la condena en costas; 2) infracción de normas sustantivas, consistente en la indebida aplicación del art. 1908 de la LEC de 1881 , al indicarse en la resolución recurrida que, contra la misma, cabe interponer recurso de apelación, en ambos efectos; y 3) en último término, la exposición de forma resumida de las razones que la determinaron a venir a España en compañía de su hijo menor, entre ellas el hecho de padecer en Alemania un maltrato psicológico por parte de su esposo, con negativa repercusión tanto en su salud emocional como en la del hijo común.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos impugnatorios enunciados, cabe señalar que en realidad la citación para la inicial comparecencia se llevó a cabo, personalmente, con la madre recurrente en la sede del Juzgado (así resulta de la diligencia de citación obrante al folio 62 de los autos), no teniendo la comunicación telefónica practicada con el padre de la recurrente otra finalidad que la de servir de medio de aviso a ésta última para que se personase ante el Juzgado al objeto de poder ser citada a la referida comparecencia.

De otra parte, la premura de tiempo en la celebración de la comparecencia viene justificada por la propia situación generada, de posible traslado o retención ilícitos de un menor, que impone una pronta resolución, al punto de disponer el art. 1904 de la LEC de 1881 que el día señalado para la celebración de la comparecencia no podrá exceder de los tres siguientes al del requerimiento a la persona que tiene consigo al menor, quedando circunscrita la comparecencia, por lo demás, a la simple manifestación de la referida persona acerca de si accede voluntariamente o de si se opone a la restitución del menor.

De ahí que no quepa estimar la concurrencia, en el supuesto contemplado, de una situación de efectiva indefensión para la recurrente, que acudió a la comparecencia asistida de letrado, estando provista de su asesoramiento y defensa durante toda la sustanciación del procedimiento, y que no hizo en ningún momento alegación alguna entorno a la carencia de recursos económicos que hubiesen podido determinar al órgano judicial a hacer aplicación del art. 21 de la Ley 1/1996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , requiriendo de los respectivos Colegios Profesionales el nombramiento provisional de abogado y procurador para la defensa y representación de la hoy recurrente.

Abocando, por otro lado, la decisión de restitución del menor, la imposición a la madre recurrente de las costas del procedimiento y de los demás gastos a que hace referencia el art. 1909 de la LEC de 1881 , dado el carácter imperativo de dicho precepto.

Por lo que concierne al segundo de los motivos del recurso, la incorrecta indicación en la parte dispositiva del Auto de que contra dicha resolución cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos, cuando en realidad su formulación sólo produce un efecto devolutivo que no suspensivo, carece de toda relevancia.

Y es que, aparte de que tal indicación es propia de la diligencia procesal de notificación del Auto que no del contenido de la resolución judicial (art. 248-4 LOPJ ), las posteriores actuaciones desarrolladas en los autos, cual el dictado de resolución por el Juzgado, de fecha 24-10-2006 , acordando señalar día para la entrega del menor al padre, y el acta de comparecencia, de fecha 6-11-2006, de entrega efectiva por la madre del menor al padre, evidencian claramente la admisión del recurso de apelación en un solo efecto.

Finalmente, por lo que respecta al tercero de los motivos del recurso, el mero deterioro de la relación matrimonial de los progenitores del menor con la consiguiente negativa repercusión en el entorno familiar no constituye un motivo legítimo de oposición a la restitución del hijo por la madre, toda vez la separación convivencial que dicha progenitora ha propiciado con su abandono del domicilio familiar conlleva la desaparición de las disputas conyugales y con ello a la inexistencia de riesgo de exposición del menor a una situación intolerable, a que hace referencia el apartado b) del art. 13 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 , sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, sin olvidar que el posterior Reglamento del Consejo de la Unión Europea (CE) núm. 2201/2003, de 27 de noviembre , sobre competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que completa el Convenio de la Haya de 1980 , refuerza el principio de restitución inmediata del menor por el órgano jurisdiccional reduciendo las excepciones del apartado b) del art. 13 del Convenio a un mínimo estricto, en el sentido de restituir siempre al menor incluso aún cuando exista riesgo de exponerle a un peligro físico o psíquico o de colocarle en una situación intolerable en el caso de que se demuestre que por las autoridades del Estado miembro de origen se han adoptado, o están dispuestas a hacerlo, las medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución (art. 11-4 del Reglamento comunitario en cuestión).

Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del Auto de instancia impugnado por sus propios y atinados fundamentos.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la progenitora recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el Auto de instancia impugnado; todo ello con expresa imposición a la progenitora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.