Auto Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 26/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00047/2010

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10148 41 1 2009 0201344

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000451 /2009

RECURRENTE : COMUNIDAD PROP. PARC. NUM000 POLÍGONO000 " C/ DIRECCION000 . PLAS

Procurador/a : LUIS GUTIERREZ LOZANO

Letrado/a : JOSE LUIS TRANCON GRAO

RECURRIDO/A : CONTRATAS Y SERVICIOS OMEGA, S.L., INMBOLIARIA SIERRA CALAMA, S.L.

Procurador/a : ENRIQUE DE FRANCISCO SIMON

Letrado/a : JESUS MARIA GIL BORDALLO, ADOLFO MAHILLO LUCIO

A U T O NÚM. 47/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

--------------------------------------------------------- =

Rollo de Apelación núm. 26/10 =

Autos núm. 451/09 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia =

================================== =

En la Ciudad de Cáceres a 1 de marzo de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 451/09, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PARCELA R- NUM000 , POLÍGONO000 ", URBANIZACIÓN000 DE PLASENCIA representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Puche y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Lozano y defendida por el Letrado Sr. Trancón Grao; y como parte apelada, la demandada CONTRATAS Y SERVICIOS OMEGA, S.L. representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguilar Marín y en esta alzada por el Procurador Sr. De Francisco Simón y defendida por la Letrado Sr. Gil Bordallo; y la también demandada INMOBILIARIA SIERRA CALAMA, S.L. representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez y defendida por la Letrado Sr. Mahillo Lucio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia, en los autos de Juicio Ordinario núm. 451/09 , con fecha 20 de julio de 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: Estimar la Declinatoria presentada por el Letrado de la Junta de Extremadura, debiendo este Juzgado abstenerse de conocer de la presente causa, por corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de los demandados y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personada la parte apelante y la apelada Contratas y Servicios Omega S.L. en esta alzada, se dictó Auto de fecha 15 de febrero de 2010 y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 24 de febrero de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 20 de julio de 2.009 se dictó Auto por el Juzgado de instancia declarando su falta de jurisdicción para conocer de la demanda, al considerar que su conocimiento corresponde al orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo. Disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) En primer lugar, parte el Auto recurrido de la base de que se trata de una reclamación de daños provocada por la Red Municipal de Aguas de Plasencia tomando como ciertas las tesis expuestas de contrario, pero, nada más lejos de la realidad, la red causante de la presente demanda no fue la ya existente antes de la construcción de la urbanización, red que queda fuera del perímetro de la urbanización; sino que la red mal ejecutada y a la vez causante de los daños reclamados fue construida junto con el resto de las obras llevadas a cabo por los demandados y entregadas a la actora. Como es lógico, cualquier red o servicio de agua o saneamiento acaba conectando con la red municipal, de donde toma su suministro, pero este procedimiento se refiere a la franja construida por los demandado; elemento de titularidad privada y ejecutado por los demandados el que ha producido los daños. Teniendo en cuenta el compromiso de los propietarios de ceder las redes, elementos comunes, etc, al Ayuntamiento de Plasencia, es evidente que la cláusula firmada obliga a los propietarios a ceder dichos bienes al Consistorio, pero a lo que no obliga dicha cláusula es a que éste recepcione la urbanización, convirtiéndola así en pública. Prueba de que no se trata de red municipal, es que debe ser decepcionada por el Ayuntamiento, lo que no sería necesario si fuera de titularidad municipal, pero mientras que ello no suceda, la urbanización, sus servicios y las redes siguen siendo de titularidad privada. Añade que la fuga se ha producido en un tramo de la red construido y ejecutado por los demandados, lo que hace imposible que se hayan de estimar las alegaciones realizadas de contrario sobre el hecho de que se hubiera construido en una parcela ya urbanizada. Es claro que se proyectó y ejecutó con esta urbanización también la red de suministro de agua, puesto estaba construida pues el agua la tiene que tomar de algún sitio, estando unida la red privada a la red pública en algunos lugares, pero estando localizada la fuga en el anillo ejecutado por los demandados, dentro de lo construido y vendido, nada indica que se trate de una responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Se Trata de propiedad privada, construida mediante promoción privada, que ha de cederse al Ayuntamiento, lo que significa que no es de titularidad municipal. Una cosa es el mantenimiento y otra la reparación por parte de los agentes de la edificación de los vicios ocultos y daños producidos por lo mal ejecutado, que se vinieron reclamando desde la entrega de la urbanización. Es la propia Comunidad la que se encarga de pagar todos los gastos de sus elementos y zonas comunes, incluido el alumbrado público, lo que indica que la urbanización no ha sido recepcionada, con lo que la titularidad sigue siendo privada, y no pública. Admite que si se tratara de una urbanización con sus elementos recibidos por el Ayuntamiento, sería este el que se encargaría del alumbrado público, mantenimiento de zonas verdes, redes, etc. pero no es el caso.

2º) Además. de conformidad con el propio escrito que interpone Declinatoria de Jurisdicción por la representación de CONTRATAS Y SERVICIOS OMEGA S.L. alega como argumento que según dispone el Código Civil, son bienes de dominio público "los que perteneciendo a alguna administración pública territorial, están destinados a un uso o servicio público, y nada hay que indique que la red existente pertenezca a una administración pública, toda vez que no ha sido aún recepcionada por la misma, siendo de propiedad privada actualmente y desde que se entregó la urbanización a los propietarios.

3º) Por la representación de la codemandada, INMOBILIARIA SIERRA CALAMA S.L. se adherirse a la Declinatoria de Jurisdicción, señala que la cesión al Ayuntamiento implica que es éste organismo el que ha de hacerse cargo de las averías que surjan en los bienes públicos cedidos, pero no dice porqué dichas zonas y servicios comunes sean de titularidad pública, pues si el Ayuntamiento hubiera aceptado dichos bienes, si tendría una responsabilidad sobre los mismos, porque, a partir de ahí pasarían a ser de titularidad pública. Finalmente, alega que en nada afecta la reclamación de la demanda a la administración pública, y por tanto, solicita se revoque la resolución recurrida y en su lugar, se declare la competencia de la Jurisdicción Civil.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de lo actuado.

Examinada la demanda se comprueba que las acciones ejercitadas se interponen por una Comunidad de Propietarios contra la promotora, la constructora y los dos Arquitectos Técnicos que intervinieron en la construcción de las viviendas unifamiliares en el POLÍGONO000 de Plasencia. El fundamento de la pretensión lo constituye eventuales defectos en elementos comunes; fuga de agua detectada en la red de abastecimiento; la reparación de la misma; los gastos soportados por la Comunidad por las fugas de agua y el importe de las obras abonado por la Comunidad, reclamando a los demandados de forma solidaria y por dichos conceptos la cantidad de 931,48 ?, más 29.847,59 ?.

Igualmente, se puede observar en la fundamentación jurídica de la demanda, que reejercitan las acciones al amparo de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, del Art. 1.591 del Código Civil , y 1.091 y siguientes del mismo Texto Legal, dirigiéndose las mismas contra los distintos agentes que intervinieron en la construcción.

Pues bien, en el Auto recurrido después de reconocer en el Fundamento Jurídico Segundo que en la demanda se ejercita una acción contractual y otra extracontractual contra la promotora, constructora y Arquitecto Técnicos que intervinieron en las obras, pasa a examinar el Pliego de Condiciones, diciendo que las averías en la red de saneamiento de agua deberán ser reparadas por el Ayuntamiento, para acto seguido decir que la responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas es competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, y de esta manera estima la declinatoria de falta de jurisdicción.

TERCERO.- El anterior planteamiento es totalmente erróneo, porque de conformidad con el Art. 85.1 LOPJ, los Juzgados de Primera instancia conocerán en el orden civil de los juicios que no vengan atribuidos a otros juzgados o tribunales, criterio reiterado en el Art. 45 LEC , y es obvio, que las acciones ejercitadas en la demanda por una Comunidad de Propietarios contra dos sociedades mercantiles y dos Arquitectos Técnicos, con fundamento en la LOE y en el Código Civil, no son competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, entre otras muchas razones, porque no es parte en este procedimiento ninguna Administración Pública.

La Juzgadora de instancia ha tratado de prejuzgar de quien es la responsabilidad y ello debe resolverse como cuestión de fondo, pero insistimos, la naturaleza de las acciones ejercitadas atribuye la competencia al orden jurisdiccional civil.

En definitiva, sin necesidad de mayores consideraciones, dada la claridad de la cuestión planteada, procede estimar el recurso, revocar la resolución recurrida y declarar la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las pretensiones ejercitadas.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 contra el Auto de fecha 20 de julio de 2.009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 451/09 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, se declara la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las pretensiones ejercitadas; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.