Auto CIVIL Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 112/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
AUTO: 00047/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOTERCERA
Rollo: RECURSO DE APELACION 112/2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
A U T O
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 229/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N. 68 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 112/2010, en los que aparece como parte
apelante D. Pedro Francisco y D. Cayetano representados por la procuradora Dª. Victoria Rodríguez-Acosta
Ladrón de Guevara, y asistido por el Letrado D. Óscar Luis Calvo Cuesta, y como apelado ZURICH ESPAÑA
S.A. representado por la procuradora Dª. Maria Teresa Pérez De Acosta, y asistido por el Letrado D. Roberto
E. Hernández Martínez, sobre Reclamación de Cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ
GONZÁLEZ OLLEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68, de Madrid, en fecha 28 de julio de 2009, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Haber lugar a declarar que no procede la ejecución despachada y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas. Álcense los embargos trabados'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de febrero de 2010, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de marzo de dos mil once.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes D. Pedro Francisco y D. Cayetano , actores en primera instancia, se interpone recurso contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 68 de Madrid con fecha 28 de julio de 2.009, estimatorio de la oposición formulada por la demandada ACC Seguros y Reaseguros de Daños S.A. contra el Auto de 17 de marzo de 2.009 que despacho ejecución a instancias de los referidos apelante contra la precitada demandada, denunciando como motivos de apelación: en primer termino, errores del derecho sustantivo aplicable; en segundo lugar, errores en la aplicación del derecho adjetivo; en tercer lugar, errores en la valoración de la prueba; y en cuarto lugar, error en la interpretación de la jurisprudencia invocada.



SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, los actores exponían que con fecha 16 de enero de 2.006, habían comprado a la mercantil Península Proyect Mangement S.L. la vivienda sita en el bloque 6, escalera 27, planta baja, letra b, el trastero nº 127 y la plaza de garaje nº 152, (encalvados en la Fase II) por la cantidad que figuraba en el contrato, habiéndose pactado en la estipulación 5ª de las condiciones particulares del contrato como plazo de entrega un 'máximo de 28 meses a partir de la firma del acta de replanteo cuyo otorgamiento sería debidamente notificado'. Que aunque la promotora nunca notificó a los compradores dicha fecha tuvieron conocimiento que la misma se suscribió el 6 de octubre de 2.005, con lo que la fecha de entrega debió quedar fijada para el 6 de febrero de 2.008. Que en la cláusula 5ª del contrato se establecía también que el promotor había contratado un seguro de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, que garantizaba la devolución de su importe mas los intereses legales correspondientes.

Que al no haberse entregado la vivienda y anexos en la fecha pactada, con fecha 10 de junio de 2.008 D.

Pedro Francisco remitió a la promotora un acta de requerimiento notarial enumerando los incumplimientos contractuales, entre ellos el del plazo de entrega, al tiempo que le comunicaba la rescisión del contrato y que haciendo uso del derecho reconocido en el art. 3 de la Ley 57/1968 optaba por la devolución de las cantidades entregadas y los intereses legales, acompañando copia del acta que había remitido a la demandada. Que el 16 de junio de 2.008 la demandada contestó con un burofax, y el 24 de noviembre con otro dirigido al Letrado de los actores en el que se hacía constar como fecha del otorgamiento de la licencia el 5 de agosto de 2.008, burofax con los que la demandada daba por buenas las razones de la promotora para justificar el retraso y de manera unilateral alegaba que la póliza se seguro contratada excluía la aplicabilidad de la Ley 57/68 al tratarse de un supuesto de 'inversión de vivienda' y no de 'adquisición para residir'.

La demandada en su escrito de oposición opuso en primer término la nulidad radical del despacho de ejecución por carecer el titulo presentado de los de los requisitos legalmente exigidos para llevar aparejada la ejecución, en el presente caso, de los exigidos por la Ley 57/68 de 27 de julio reguladora de las Percepciones de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, ya que el contrato de seguro aportado excluía expresamente la aplicación de dicha Ley al haber sido adquirida la vivienda para 'inversión' y no para 'residencia familiar' pues en la mención 'modalidad', de la póliza contratada, constaba expresamente 'inversión en vivienda' y además el mismo comprador había adquirido otras cinco viviendas en la misma promoción, por lo que el contrato de seguro aportado no era titulo ejecutivo del art. 3 de la Ley 57/1968. Además no se había acompañado al contrato el documento fehaciente que acreditara la no entrega de la vivienda.

En segundo lugar opuso la inexistencia de incumplimiento del contrato privado de compraventa suscrito entre el ejecutante y el promotor, porque el 15 de septiembre de 2.008 se emitió el Certificado final de obra correspondiente a la Fase II en la que se ubicaba la vivienda y anexos comprados por los actores, y el 24 de octubre de 2.008 se había otorgado por el Ayuntamiento de Atarfe (Granada) la Licencia de primera ocupación, es decir pocos meses después de la fecha de entrega que según los actores indicaban debía producirse en el mes de febrero de 2.008, sin que esta tuviera carácter esencial por cuanto en la misma cláusula 5ª del contrato se preveían posibles retrasos por inclemencias del tiempo, huelgas y paralizaciones administrativas, circunstancias que el mismo actor en su demanda explicitaba.

El actor en su escrito de impugnación de la oposición tras poner de manifiesto que la demandada no precisaba cuales de los motivos que oponía eran procesales y cuales de fondo, alegaba, en cuanto al primero de los motivos, que consideraba procesal , que en contra de lo opuesto por la demandada, la póliza aportada era titulo ejecutivo porque así lo imponía la Ley 57/68. Que la demandada no podía unilateralmente convertir a los 'adquirentes de vivienda' en 'inversores' para eludir su aplicación, ya que dicho supuesto solo se produciría en el caso de que el adquirente mencionara expresamente que su propósito era la inversión. Que había sido el promotor, el que en cumplimiento de sus obligaciones legales había contratado la póliza de afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta sin intervención alguna de los actores que eran simples asegurados. Y que el legislador nunca quiso limitar los efectos tuitivos de la repetida Ley como podía deducirse de la Disposición Adicional Primera de la posterior Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que la ejecutividad de la póliza no dependía de lo que el asegurador y promotor hubieran pactado, o de las exclusiones que hubieran pretendido, sino de los derechos que otorgaba la Ley 57/68. En cuanto a la alegación de que no se acompañaba a la póliza documento fehaciente acreditativo de la no entrega de la vivienda, oponía que la Ley 57/68 no concretaba en que consistían dichos requisitos, y que la demandada olvidaba que la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1.968 había suavizado dicho requisito, dándolo por cumplido, cuando se acreditara que las cantidades entregadas habían sido ingresadas en una cuenta especial, y cuando se hubiera requerido notarialmente al contratante para la devolución de las cantidades entregadas, presupuestos que se habían acreditado en el presente caso, debiendo tenerse en cuenta que los mismos documentos que la demandada acompañaba a su escrito de oposición (certificado final de obra y licencia primera ocupación) acreditaban el referido retraso.

En cuanto al segundo motivo opuesto, oponía que el art. 557 enumeraba con carácter cerrado los motivos de fondo oponibles no estando contemplado el alegado, ni incluido en ninguno de ellos, resultando patente que la ejecutada intentaba introducir por medio de él una demanda reconvencional encubierta propia de un proceso declarativo que nadie había instado, no siendo el procedimiento de ejecución el adecuado para discutir los términos de un contrato y los eventuales incumplimientos de las partes.

El Juzgador de instancia acogiendo el argumento de que la adquisición de la vivienda había sido con finalidad inversora estimó la oposición y declaró no haber lugar a seguir adelante la ejecución.



TERCERO.- Los apelantes, después de formular una serie de consideraciones previas, en la primera de las alegaciones o motivos de su recurso denuncian errores en la aplicación del derecho sustantivo que concretan: en primer termino, en la no aplicación de lo prevenido en el Real Decreto legislativo 1/07 de 16 de noviembre T.R. de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya que el Auto recurrido no hace la mas mínima referencia al mismo a la hora de definir la supuesta cualidad de inversores de los actores; en segundo lugar, en la no aplicación del Código Civil sobre la libertad de pactos que contempla el art. 1.255, ya que expresamente se convino que el objeto del mismo era una vivienda y no una actividad de intermediación, habiendo sido el promotor el que trasladó a la aseguradora una copia del contrato siendo esta la que, unilateral y caprichosamente, redactó la póliza, lo que en todo caso resulta indiferente ya que diga lo que diga la póliza, debe prevalecer lo dispuesto en la Ley 57/68 que le confiere ejecutividad. En la segunda alegación denuncian que el Auto recurrido admitió extemporáneamente en el acto de la vista la oposición al Sr. Cayetano , cuando en su escrito de oposición no se hacia ninguna referencia al mismo. En la tercera alegación denuncian errores en la valoración de la prueba, por cuanto la resolución recurrida malinterpreta el art. 1 de la Ley 57/1968 y el art.

3.1 del C.C.. En la cuarta alegación, que igualmente yerra la sentencia en la interpretación de la jurisprudencia que invoca y en la apreciación de la aplicable al caso, porque ni acierta en la interpretación de la única sentencia que cita (A.P. de Madrid de 16 de enero de 2.008) ni resulta de aplicación la D.A. 1ª de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, puesto que la misma se refiere a la percepción de las cantidades y no a las garantías resultantes que deben entregarse al adquirente.



CUARTO.- Conviene previamente a la resolución del presente recurso efectuar las siguientes consideraciones: 1ª) Que no estamos en presencia de un procedimiento declarativo especial, sino de un proceso sumario de ejecución, en el que por dicho carácter, están taxativamente limitados los motivos de oposición ( SS.T.S. 26 mayo y 16 septiembre 88, 30 abril y 15 octubre 91 y 26 marzo 93), aunque la ley ha diseñado un amplio conjunto de medios de alegación y defensa del deudor que tienen por objeto otorgarle suficientes mecanismos de defensa para que el principio de contradicción no se vea afectado. 2ª) Que en el procedimiento de ejecución, la oposición al Auto que despacha inicialmente esta, puede hacerse por motivos procesales o de fondo con carácter limitativo o de numerus clausus, estando los primeros expresamente recogidos en el art. 559 de la L.E.C. y los segundos en los arts. 556 y 557. 3ª) Que en principio, sin olvidar las distintas posturas existentes al respecto, esta Sala entiende que contra el Auto que resuelve la oposición por motivos procesales no cabe recurso alguno salvo que estos sean estimados, porque solo en este caso la resolución dictada es definitiva, como sucede en el presente caso, y más cuando se han tramitado y resuelto en una misma resolución los motivos de oposición procesales y de fondo. 4ª) Que si bien el art. 517 no recoge expresamente entre los títulos ejecutivos la póliza de seguro, o el aval de la Ley 57/68 reguladora de las Percepciones de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, no cabe duda que encuentra acogida dentro del nº 9 de dicho precepto cuando se refiere a 'los demás documentos que por disposición de esta u otra ley lleven aparejada ejecución, y porque el art.3 párrafo segundo de la referida Ley faculta expresamente al comprador o cesionario para acudir a la vía ejecutiva en los supuestos de no inicio o entrega de la vivienda.



QUINTO.- De otra pare, como es sabido es evidente que la construcción de viviendas por sus frecuentes retrasos, y a veces por inexistencia de la construcción, generó un problema social para los compradores que después de entregar su dinero veían frustradas sus expectativas de consecución de una vivienda. La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas vino a paliar estas nefastas consecuencias estableciendo un sistema de garantía de las entregas de dinero realizadas por los compradores antes del inicio de la construcción o durante la misma, exigiendo al vendedor el cumplimiento de una serie de condiciones, principalmente la garantía de devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Para el caso de incumplimiento contractual, por retraso en la entrega de la vivienda, o expiración del plazo de iniciación de las obras, el art. 3 de la precitada Ley concede al comprador o cesionario dos opciones, en primer término rescindir el contrato con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas con el seis por ciento del interés anual, o en un segundo lugar conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. La posterior Ley de Ordenación de la Edificación ha recogido también dichas garantías al establecer en su Disposición Adicional 1ª que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

Ello significa, que aunque esta Ley solo hace referencia a la obligatoriedad de que los promotores concierten un seguro, la suscripción de un aval en las condiciones previstas en la Ley 57/1968 sigue siendo perfectamente válida para asegurar la devolución de las cantidades porque la L.O.E. en la citada D.T. prevé expresamente la posibilidad de aplicar la Ley 57/68, por lo que debe interpretarse que siguen vigentes ambas opciones del contrato de seguro y el aval como métodos de garantía para asegurar las devoluciones de las cantidades entregadas a cuenta.

Pero es además el art.3 párrafo segundo de la referida Ley faculta al comprador o cesionario para acudir a la vía ejecutiva en los supuestos de no inicio o entrega de la vivienda cuando dice que 'En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley' y aunque la referencia lo es a la antigua L. E.C. de 1.881, (Titulo XV Libro II) no puede desconocerse que el art. 517,2, 9º de la vigente L.E.C. como antes apuntábamos recoge expresamente como titulo que tiene aparejada ejecución las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución.

Cuestión distinta es la que se refiere al requisito adicional para que el aval o contrato de seguro puedan tener eficacia ejecutiva cual es la exigencia de que 'el contrato de seguro o aval vaya unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda'. No basta pues con la sola aportación de estos documentos, sino que es preciso que se acompañen de un documento fehaciente que acredite el incumplimiento por parte del Promotor o vendedor, de un documento acreditativo, que haga fe de que no se ha dado inicio a la obra, o no se ha procedido a la entrega del inmueble. Sin este documento fehaciente no existe la fuerza ejecutiva del contrato de seguro o el aval aportado.



QUINTO.- De conformidad con la doctrina expuesta, en el presente caso, la cuestión nuclear sigue consistiendo en resolver si resulta aplicable o no la Ley 57/68, o lo que es lo mismo si la póliza suscrita por la Promotora a favor de los Compradores como Asegurados es o no titulo ejecutivo del art. 3 de dicha Ley, pues, según la demandada, dicha póliza la excluye expresamente de su cobertura porque la vivienda fue adquirida para 'inversión' y no para 'residencia familiar', y porque el mismo comprador adquirió otras cinco viviendas en la misma promoción, de ahí que invocara en su escrito de oposición, como primer motivo, la nulidad radical del despacho de ejecución por carecer el titulo presentado de los de los requisitos legalmente exigidos por dicha Ley para llevar aparejada la ejecución ( art. 559.1, 3º de la L.E.C.).

El Juzgador de instancia acogiendo los argumentos de la demandada, estimó la oposición, pero esta Sala una vez revisada la prueba practicada no comparte sus argumentos: 1º) Resulta plenamente acreditado e indiscutido que los actores con fecha 16 de enero de 2.006 compraron a la mercantil Península Proyect Management S.L. la vivienda, trastero y plaza de garaje que describían en el hecho primero de su demanda y que entregaron a cuenta en diferentes plazos un total de 33.187,12 euros. En la estipulación 4ª párrafo tercero de la Condiciones Particulares del contrato se decía que 'El Promotor notificará al Comprador la fecha prevista para la entrega de la vivienda y sus anejos que inicialmente se prevé en un plazo máximo de veintiocho meses a partir de la firma del acta de replanteo, cuyo otorgamiento será debidamente notificado. No obstante no supondrá incumplimiento del plazo previsto de entrega cuando el retraso en la misma se deba a causas de fuerza mayor o a algunas de las siguientes causas.....' que luego enumeraba. En el párrafo primero de la misma estipulación se decía que 'El Promotor ha contratado un seguro de las cantidades entregadas a cuenta por el Comprador que garantiza la devolución de su importe mas los intereses legales correspondientes...'.

2º) Resulta igualmente acreditado que con fecha 26 de mayo de 2.006 la referida Promotora y vendedora suscribió con la demandada ACC Seguros una póliza en la que la aseguradora garantizaba a los asegurados '....el pago de una indemnización consistente en un importe igual a las cantidades anticipadas a la tomadora para la adquisición de las fincas reseñadas en las condiciones particulares....' (cláusula 1ª), cuando concurrieran los siniestros cubiertos y descritos en la cláusula 6ª, según la cual 'se entendían producidos cuando concurrieran las siguientes circunstancias: a) Que el asegurado haya satisfecho al Tomador la cantidades pactadas en el contrato para la compra de las fincas; b) Que las mismas no se hayan puesto a disposición del Comprador en el plazo convenido siempre que el Asegurado no haya concedido al Tomador prorroga para ello; c) Que se haya requerido notarialmente o de otra forma indubitada al Tomador para que en un plazo no superior a treinta días ponga disposición las fincas adquiridas o devuelva las cantidades efectivamente entregadas, dando inmediato traslado a la Compañía', aunque en el Encabezamiento de las Condiciones Generales, calificaba a las garantías cubiertas por la misma como de gran riesgo y excluyera expresamente la aplicación de la Ley 57/68 considerando que la vivienda descrita en las Condiciones Particulares no había sido adquirida por el asegurado para destinarla a domicilio o residencia familiar.

3º) Resulta también acreditado, que aunque la Promotora no notificó a los compradores la fecha en la que había tenido lugar el acta de replanteo, el replanteo se hizo el 6 de octubre de 2.005 con lo que los 28 meses de plazo máximo para la entrega de la vivienda comprada, previstos en la cláusula 4ª del contrato, finalizaron el 6 de febrero de 2.008, no siendo hasta el 15 de septiembre de 2.008 cuando se emitió el Certificado de fin de obra, y hasta el 24 de octubre de 2.008 la licencia de primera ocupación.

4º) Y finalmente, resulta también acreditado, que el 10 de junio de 2.008, el actor D. Pedro Francisco requirió notarialmente a la Promotora remitiéndola carta por dicho conducto en la que, entre los incumplimientos contractuales que le imputaba, destacaba el del plazo de entrega de la vivienda y sus anejos, y le comunicaba que hacía del derecho que el art. 3 de la Ley 57/1968 le confería de optar por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas y los correspondientes intereses legales, y que con la misma fecha remitía copia de la misma a la demandada ACC.

Del resultado de la prueba se desprende, que la pretensión de la demandada de excluir de la cobertura de la póliza la aplicación de la Ley 57/68 efectivamente resulta insostenible. La Promotora en cumplimiento de las obligaciones legales que dicha Ley imponía a los Promotores y Constructores de viviendas concertó con la demandada una póliza de seguro con la finalidad expresa de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que la entrega de la vivienda no tuviera lugar en el plazo pactado, como así sucedió, y no puede ampararse la demandada en el hecho de que concurrieron causas extraordinarias que autorizaron a la Promotora a retrasar la entrega, porque además de que no resultan probadas, tampoco lo está que el asegurado le concediera prórroga para ello. No puede tampoco eludir la aplicación de la repetida Ley alegando que la vivienda adquirida por los actores iba destinada a 'inversión' y no a 'residencia familiar', porque ni en el contrato de compra figura en parte alguna tal destino, ni la Promotora y la Aseguradora demandada podían unilateral y fraudulentamente excluir por ello la aplicación de la Ley 57/68 amparándose en el principio de libertad contractual que consagra el art. 1.255 del C.C., porque dicha exclusión claramente va contra las disposiciones de esta Ley de evidente carácter tuitivo y contra las del T.R. de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que por primera vez invocan en este recurso los apelantes. Es claro que la póliza emitida es una póliza de afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 y por lo tanto titulo ejecutivo de los amparados en el art. 517.2, 9ª de la L.E.C.. La demandada no podía excluir su aplicación por decisión unilateral sin contar con el consentimiento expreso de los compradores, ni ampararse en el hecho de que los compradores hubieran adquirido en la misma promoción otras viviendas, porque una cosa es que la Ley 57/68 excluya de protección las adquisiciones de viviendas destinadas a la inversión cuando así expresamente se pacta dada la finalidad tuitiva de la Ley y otra diferente que puedan hacerlo unilateralmente las aseguradoras.

De otra parte y por lo que a la exigencia de acompañar el documento fehaciente acreditativo de la no entrega de la vivienda que la Ley 57/68 también exige, aunque efectivamente la Orden Ministerial de 29 de Noviembre de 1.968 que suaviza el requisito de la acreditación fehaciente de la falta de entrega, sustituyéndolo por el del requerimiento de forma indubitada, sea una disposición con rango normativo inferior a la ley, no puede olvidarse que la misma póliza de seguro establece en su cláusula 6ª una serie de condiciones para entender acreditado el siniestro y entre ellas expresamente en su letra c) ) Que se haya requerido notarialmente o de otra forma indubitada al Tomador para que en un plazo no superior a treinta días ponga disposición las fincas adquiridas o devuelva las cantidades efectivamente entregadas, dando inmediato traslado a la Compañía', requerimiento que resulta plenamente acreditado por la aportación del Acta notarial a la que anteriormente se hacia referencia de 10 de junio de 2.008 en la que el actor D. Pedro Francisco al mismo tiempo de rescindir el contrato hacia constar que remitía copia de la misma a la demandada ACC. a los efectos previstos en dicha cláusula.



SEXTO.- Por lo que al motivo de fondo opuesto por la demandada consistente en la inexistencia de incumplimientos por parte de la Promotora, dada la concurrencia de supuestos de fuerza mayor que retrasaron la entrega de la obra, motivo que la sentencia recurrida no examinó al acoger el referido motivo procesal, solamente decir que el mismo no figura en ninguno de los que taxativamente y en forma de númerus clausus recoge el art. 557 de la L.E.C., y que olvida la demandada que estamos en presencia de un procedimiento de ejecución en el que no ha sido parte la Promotora vendedora, contra la que en su caso podrá la aseguradora repetir el pago en el procedimiento que corresponda.

SEPTIMO.- Por disposición del art. 561 en relación con el art. 394 ambos de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la demandada, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara en nombre y representación de D. Pedro Francisco y D. Cayetano contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 68 de Madrid con fecha 28 de julio de 2.009, del que el presente Rollo dimana, acordando en su lugar desestimar los motivos de oposición opuestos por la demandada ACC Seguros y Reaseguros de Daños S.A. declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada en el Auto de 17 de marzo de 2.009, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de sala 112/10 lo acordamos, mandamos y firmamos.