Auto Civil Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4256/2010 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00047/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N10300

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L256AF81

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2009 0017320

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004256 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0001428 /2009

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador: ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: ANTONIO PARGA ALVAREZ

Apelado: Anibal

Procurador: RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: NATALIA DORADO REY

AUTO NÚM.47/12

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

MAGISTRADOS :

D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES

Dª BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO

En Vigo, a quince de Febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de ETJ 1428/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4256/10 , en los que es parte apelante -demandante: "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA", representado por la Procuradora DON JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistido por el Letrado don ANTONIO PARGA, y como apelada - DEMANDADA: DON Anibal representado por el procurador DON RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNÁNDEZ y asistido del Letrado doña ANTALIA DORADA REY.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo de Vigo, con fecha 26-05-10, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

" SE ESTIMA LA OPOSICIÓN presentada por el Procurador Sr. Fernández Fernández en nombre y representación de D. Anibal frente a la ejecución despachada a instancia de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero, dejando sin efecto la misma.

Se impone el pago de las costas a la parte ejecutante. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de don BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4256/10, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para la vista el día nueve de FEBRERO A LAS DIEZ HORAS.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Auto ahora recurrido se estimó la oposición por no haberse notificado al deudor la cantidad exigible. Se fundamenta dicha resolución en lo establecido en el art. 573-1-2 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 572-2 LEC .

La parte recurrente alega que se intentó la notificación en el domicilio designado en la póliza y que en las pólizas de préstamo no resulta precisa practicar la liquidación.

El art. 572-2 LEC citado dispone que podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación. Por su parte el art. 573-1- LEC establece que en los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el art. 550 , los siguientes: 2º El documento fehaciente que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

SEGUNDO.- Debe sin embargo tenerse en cuenta que la exigencia de liquidación certificada es válida respecto de aquellos contratos que, como las pólizas bancarias de crédito, implican una deuda potencial, por lo que se requiere de un mecanismo externo al propio documento que complete el conocimiento de la deuda existente en un momento dado, es decir, necesita ser completada por tal certificación para que pueda existir una deuda líquida; sin embargo no ocurre lo mismo en los contratos que suponen una deuda real, como las pólizas de préstamo o el contrato de leasing , de manera que del propio documento se desprende con suficiente claridad la existencia de la deuda concreta. Esta distinción ya era aplicable en la regulación contemplada por el art. 1435 LEC de 1881 para el proceso ejecutivo, interpretación que ha sido refrendada por la sentencia 14/1992, de 10 de febrero del Pleno del Tribunal Constitucional, reiterada en la S.T.C. de 3 octubre de 1995 .

En este mismo sentido el AAP de Sevilla, Sec. 5ª, de 24 de enero de 2005, al analizar el citado art. 572-2 LEC en relación con la necesidad de notificación exigida en dicho precepto, indica que "tratándose de una póliza de préstamo personal, en la que la deuda es líquida directamente , sin necesidad de una previa liquidación , ya que basta una simple lectura de la póliza o una sencilla operación matemática para conocer el importe de la deuda, resulta innecesario el requisito de la notificación previa al ejecutado y al fiador, si lo hubiera, a que se refieren los artículos antes citados, que, como ha puesto de manifiesto este tribunal en otras ocasiones (autos de 18 de marzo de 2002 y 21 de abril de 2003, dictados en los rollos de apelación números 692/2.002 y 1717/2003 , respectivamente), hay que entenderlo referido, únicamente, a aquellos supuestos, como cuando se trata de una póliza de crédito, en los que resulta necesaria una liquidación previa para determinar el saldo deudor, que dependerá de los reintegros e ingresos que se hayan efectuado en la cuenta".

Igualmente el AAP Madrid, Sec. 21ª , de 22 de marzo de 2005 afirma que "el precepto -el artículo 572.2 de la Ley Procesal -, no se refiere a todos los contratos que se formalicen en escrituras públicas o en pólizas intervenidas por corredor de comercio (artículo 517.2. 4º y 5º) sino sólo a aquéllos en que la cantidad adeudada no resulte del título y que, por esa razón, precisan unas operaciones para determinar el saldo resultante, operaciones a las que también alude el artículo 573.1.1º cuando se refiere al extracto de las partidas de cargo y abono, de tal forma que cuando del título ejecutivo se desprenda la cantidad adeudada, como en el contrato de financiación que contemplamos , estaremos ante un título líquido al que se aplica el número 1 del artículo 572 y no su número 2. Esta interpretación era la que se venía entendiendo en relación al artículo 1435, párrafos penúltimo y último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que es el precepto antecedente del examinado, y es la que, con relación ya a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplican otros Tribunales, como la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en auto de 3 de mayo de 2002, la Audiencia Provincial de Zaragoza en auto de 11 de febrero de 2002 , la audiencia Provincial de la Rioja en auto de 19 de diciembre de 2002, o la Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en auto de 2 de febrero de 2004 . En consecuencia , si un contrato de préstamo no se halla comprendido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se requiere que el acreedor haya notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad objeto de reclamación".

El AAP Madrid, Sec. 12ª de 17 de noviembre de 2004 en el mismo sentido reseñado indica que los dos números del art. 572 LEC "están referidos a supuestos distintos, ya que el primero se refiere a la ejecución de cantidades líquidas de dinero, mientras que el segundo comprende el saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado y solo en este último caso es cuando se exige la previa notificación del saldo deudor". Argumenta dicha Resolución que "la obligación de notificar antes de la demanda el importe de la cantidad reclamada al deudor o al fiador , establecida en el último párrafo del art. 572 LEC 2000, ya venía exigida en el art. 1435 LEC 1881, y responde a los requisitos de los contratos de crédito , cuya liquidación presenta las conocidas peculiaridades que dificultan su determinación, pero de ellas están exentos los contratos de préstamo, pues en todo momento ofrecen el resultado del saldo deudor, con el simple examen de sus cláusulas o después de realizar muy sencillas operaciones aritméticas".

TERCERO.- Conviene también señalar que resulta acreditado que la parte ejecutante intentó notificar al deudor la cantidad exigible, para lo cual remitió burofax al domicilio designado en la póliza de préstamo, resultando allí desconocido. La parte ejecutada alegó que la entidad de crédito conocía otro domicilio del mismo en esta localidad pues allí le habían remitido correspondencia; sin embargo dicho domicilio no constituye tampoco el habitual del ahora ejecutado pues el mismo ha designado un tercero en otra localidad como el de su residencia efectiva y fue en este último en el que se practicó el requerimiento judicial de pago y se notificó el despacho de ejecución; e incluso en esta alzada su propia representación procesal ha acreditado la imposibilidad de ponerse en contacto con su representado tanto en el último domicilio designado en los autos como por medio del teléfono móvil por él facilitado, por lo que debemos concluir que sólo cabe imputar al ejecutado la imposibilidad de ser notificado.

En relación con este punto el AAP Madrid, Sec. 12ª de 17 de noviembre de 2004 , ya citado, añade asimismo que "sin embargo , en el presente supuesto, para sortear las dificultades interpretativas que a veces se presentan en la aplicación del precepto, no obstante tratarse de un contrato de préstamo, el saldo deudor se intentó notificar, y, a pesar de ello, la comunicación se estima insuficiente en el auto apelado, pues los burofaxes remitidos no constan entregados, por ser desconocidos los destinatarios en el domicilio que se indica , que es el señalado en la póliza. Esta exigencia adicional supera todas las previsiones legales. Cierto que la finalidad de una notificación es que la noticia llegue al conocimiento del interesado, pero excede de sus límites el caso de la voluntaria o negligente ocultación de su paradero, con incumplimiento manifiesto de las obligaciones asumidas de comunicarlo en todo momento".

El prestatario no comunicó a la entidad prestamista un nuevo domicilio al que debían enviarse las comunicaciones a practicar , por lo que se considera que surte plenos efectos el intento de notificación llevado a cabo en el domicilio que figura en el contrato de préstamo -aun cuando como ya hemos indicado no resulta imprescindible en este supuesto por tratarse de una póliza de préstamo-.

Debemos entonces estimar el recurso interpuesto y declarar que debe seguirse adelante el proceso de ejecución despachado por Auto de 17 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En relación con las costas causadas en la instancia, al desestimarse la oposición formulada procede imponer las costas procesales al ejecutado que la planteó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 559 in fine L.E.C. .

En relación con las costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad "BBVA, S.A.", contra el Auto de fecha 26 de mayo de 2010 del juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo, revocamos dicha resolución y acordamos seguir adelante la ejecución dineraria instada por la mencionada apelante, con imposición a la parte ejecutada de las costas procesales causadas en la instancia y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Resolución no cabe interponer recurso de casación al no tratarse de sentencia y no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .