Auto CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 68/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00047/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0004503
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000002 /2016
Recurrente: Jose Carlos
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado:
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: JAVIER CATALAN MEZQUIRIZ
ILMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA
DON RICARDO MORENO GARCÍA
AUTO Nº 47 DE 2018
En Logroño, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 30 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, se dictó auto en procedimiento de Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 2/2016 .



SEGUNDO.- Notificado el anterior auto a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de abril de 2018, habiéndose designado Ponente al Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.



CUARTO- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño se dictó auto, en fecha 30 de noviembre de 2016 , Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria Nº 2/2016, en cuya parte dispositiva se acordaba: 'Que desestimando la oposición a la ejecución presentada en nombre y representación de Jose Carlos , procede continuar la ejecución hipotecaria.

Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas del presente incidente.' En esta resolución, después de exponer en el primer fundamento de derecho el argumento alegado por la parte ejecutada en relación con la asistencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario, se pretendía como abusiva a la cláusula correspondiente al interés ordinario, entendiendo la entidad bancaria que la cláusula era correcta y que se había aplicado siempre a ella un interés inferior al legal del dinero e, incluso, al pactado, siendo fácil el cálculo y la redacción de la cláusula concreta, en el segundo de sus fundamentos de derecho (folio 158) el Juzgador a quo hacía referencia al hecho de que la opositora a la ejecución mantenía que la referencia tomada para cálculos de interés variable ordinario era abusiva por no ser comprensible por los ejecutados, ni poder calcular los mismos el tipo de interés de manera comprensible.

A continuación en ese fundamento de derecho, segundo fundamento de derecho, se ponía de relieve: El tipo de interés ordinario establecido en la escritura hipotecaria, que es objeto de ejecución, es el siguiente: 1º una primera fase fija desde la firma de la escritura hasta el 31 de octubre de 2015, al 3,50% 2º una segunda fase aplicando el denominado 'referencia interbancaria a un año' que se publica por el Banco de España con una periodicidad mensual, en el Boletín Oficial del Estado, y como sustitutivo de este el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros'.

En el presente caso se ha aplicado el EURIBOR en todo caso.

Mantiene la parte ejecutada oponente que al establecerse el tipo de interés variable con relación al EURIBOR no se explicó con suficiente claridad en que consistía dicho interés variable, ni se detallaba de forma comprensible como se calculaba.

Nos encontramos que la cláusula relativa al interés remuneratorio afecta a un elemento económico esencial de contrato, como es el precio, por lo que la mayoría de la doctrina especializada incluso niega que estas cláusulas puedan ser consideradas como condiciones generales de la contratación, puesto que al versar justamente sobre los principales elementos del contrato, el consentimiento del adherente ha sido pleno: la naturaleza y características del objeto y el precio son justamente la razón del contrato para el adherente, por lo que las cláusulas en que se contienen el objeto y el precio serían predispuestas, pero no impuestas. Postura que ha sido asumida matizadamente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de junio de 2012 , pues si bien considera que las cláusulas sobre intereses remuneratorios sí tienen la cualidad legal de condiciones generales de la contratación, al mismo tiempo estima que afectando a un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto de control de contenido.

La exclusión de tal control, con fundamento en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE , tiene por objeto evitar que los jueces puedan controlar los precios, asegurando, de esta forma, la función de asignación de los recursos que corresponde al mercado ( Art. 17.1 LCD ) : 'Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre'; Art. 13.1 Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (EDL 1996/13741 ) : 'Los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados con carácter general...'); el sistema constitucional de economía de mercado deja el ajuste de los precios al mercado. Abundando en estas consideraciones, el control de contenido de las condiciones generales de la contratación fiscalizan el equilibrio normativo o jurídico del contrato, de los derechos y obligaciones de las partes establecidas por CGC que se desvían de la regulación aplicable conforme al Derecho dispositivo, la buena fe y los usos, pero no puede controlarse la adecuación de precio y prestación, porque esto lo regulan los mecanismos del mercado y la competencia. El objeto del control de equilibrio contractual son los derechos y obligaciones de las partes, no las prestaciones; es decir, los jueces pueden controlar el equilibrio jurídico del contrato, no el equilibrio económico. Así queda recogido en los artículos 80.1 c) y 82.1 TRLCU que se refieren expresamente a 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes'; no existiendo criterios jurídicos para controlar la corrección del ajuste precio-producto. Y todo esto es lo que ha venido a considerar la ya mencionada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio (EDJ 2012/209070), que considera que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 sí fue traspuesto a nuestro Derecho interno y que, por tanto, no es posible el control de contenido sobre elementos esenciales del contrato.

Por lo tanto, procede desestimar el motivo de oposición.



SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Rebeca Santana Somovilla en representación de don Jose Carlos se presentó escrito sobre interposición de recurso de apelación frente a esa resolución, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de referencia, folios 179 a 189, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, debiendo dictarse una nueva en la que, se estimase la oposición formulada y se acordase nulidad de actuaciones y cláusulas relacionadas con los hechos del escrito de oposición por contrarias a derecho y ser de carácter abusivo en perjuicio de los ejecutados, con revocación del despacho del ejecución acordado por auto del 21 de julio de 2016, con sobreseimiento del procedimiento de ejecución, y con condena al pago de las costas procesales a la parte ejecutante Caixa Bank.

El escrito de oposición a la ejecución, que había presentado el Procurador don José Toledo Sobrón en representación de la entidad CAIXA BANK , frente a don Jose Carlos , se presentó por la Procuradora doña Rebeca Santana Somovilla en representación de don Jose Carlos (folios 124 a 129) y en él, por la parte demandada ejecutada, después de exponer en los tres primeros hechos de conformidad con los correctivos de la demanda, además de hacer referencia a una escritura de adhesión para los prestatarios, que no habían intervenido en la fijación y redacción de sus cláusulas, ocupándose de todo la entidad prestamista, que estableció las cláusulas contractuales de forma unilateral, en el hecho cuarto (folio 124 vuelto), hacía referencia al hecho de que era cierto el correlativo de la demanda, pero la parte actora había dejado difusa la cláusula relativa a intereses, en la que se refería el tenor que se expone a los folios 124 vuelto y 125, con la evolución del Euribor a los folios 125 vuelto y 126.

Se añadía en ese hecho cuarto (folio 126) que, por lo tanto, se instaba la declaración de nulidad de la cláusula pacto tercero: INTERESES ORDINARIOS, considerando que la cláusula había sido impuesta de forma unilateral por la entidad bancaria, como prestamista a los prestatarios, los que no habían tenido ningún papel negociar en su implantación e, incluso, en el contrato, lo que colisionaba con la buena fe y con la libertad de pacto, y con el equilibrio entre las prestaciones de las partes.

En el resto de hechos y fundamentos hacía referencia a la nulidad de cláusulas de intereses, y los requisitos respecto a las cláusulas abusivas.

En el recurso de apelación por la misma parte opositora a la ejecución se hacía referencia a los intereses ordinarios, al exponer en el segundo motivo del recurso (folio 185), que la parte actora dejaba difusa la cláusula relativa a intereses, en la que se exponía la escritura respecto a pacto tercero.-Intereses ordinarios, y tenor y contenido de la cláusula-, que ya se exponía en el escrito de oposición a la ejecución (folios 124 vuelto y siguientes y 185 y siguientes).

Además, en el recurso apelación en el primer motivo o primera alegación (folios 179 y 179 vuelto), se refiere que se daba infracción de ley, tanto de la normativa comunitaria como nacional en materia de protección de consumidores, al negarse a examinar la validez y acordar la nulidad de la cláusula contractual impugnada por abusiva para el consumidor.

Asimismo, en ese mismo fundamento se ponía a relieve que entraba en contradicción con la doctrina legal en vigor que venía a decir: en principio, el interés moratorio será calificado de agresivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones (artículo 85.6 LGCU).

Se añadía que aplicando la doctrina europea expuesta, en relación con la normativa propia para la defensa de consumidores y usuarios, no cabía moderar los intereses abusivos, sino directamente excluirlos de la contratación, que era lo que procedía hacer en el caso con los que superaban el citado límite (folio 182). Asimismo, también se entendía que el carácter excesivo o desproporcionado del interés , en cuanto obligación asumida por una de las partes, debería apreciarse, de manera esencial, teniendo en cuenta el carácter recíproco y de equivalencia que el ordenamiento jurídico en vigor atribuía a toda obligación, que no podía quedar desvirtuado por la habitualidad o reiteración de prácticas similares en el ámbito financiero, pues de insistir en los mismos términos su reiteración no convertían razonable y normal a prácticas que por sí eran reprobables.

Se insta en la petición la declaración de nulidad de la Cláusula Pacto Tercero: Intereses Ordinarios (folio 188), considerando que había sido impuesta de forma unilateral, sin que los prestatarios hubieren tenido ningún papel negociado.



TERCERO.- La cláusula tercera o pacto tercero del contrato de préstamo hipotecario otorgado por las partes en fecha 8 de julio de 2016 obra los folios 20 y siguientes, según los originales que se recogen en el procedimiento de ejecución, relativa a intereses ordinarios con referencia a primera fase, segunda fase, devengo, liquidación y pago de intereses, con las obligaciones de la parte deudora a pagar, según se expone expresamente: la fracción de intereses que se devengue desde la fecha del documento hasta el día 31 de octubre de 2004 inclusive. Dichos intereses se devengarán día a día y la fórmula utilizada para su cálculo será la prevista, a tal efecto, bajo el número1 en el ANEXO de la escritura.

Cero cuotas consecutivas de intereses de la periodicidad pactada.

Parte intereses comprendida en cuotas mixtas.

No obstante, a solicitud de la parte deudora, podría interrumpirse el periodo de carencia e iniciar el pago de las cuotas mixtas.

La parte de intereses correspondiente a cada cuota resultará de la aplicación de la fórmula y aritmética número tres prevista a tal efecto en el Anexo de la escritura. Dicha fórmula sería también aplicable para determinar la cuota de intereses durante el periodo de carencia.

Los intereses correspondientes a los pagos que se hiciesen en fechas distintas de las previstas contractualmente-por ejemplo, por causa de vencimiento anticipado, de amortización anticipada, etc....-se entenderían devengados día a día y liquidables en el momento de su efectiva realización.

Su cálculo se efectuaría aplicando la fórmula aritmética número 1 del anexo de la escritura.

Durante la primera fase del préstamo y en el supuesto de que no se interrumpiese el período de carencia pactado, la parte deudora satisfaría los importes totales siguientes: 3.885,72 €, en concepto de intereses moratorios; 7.753,3 €, en concepto de capital, intereses ordinarios, comisiones y gastos repercutibles y determinables en el momento de la formalización de la escritura, obrando el anexo de referencia en los originales 45 y siguientes y 79 y siguientes.



CUARTO.- Como se ha expuesto con anterioridad, el Juzgador a quo expone en su resolución: nos encontramos que la cláusula relativa al interés remuneratorio afecta a un elemento económico esencial de contrato, como es el precio, por lo que la mayoría de la doctrina especializada incluso niega que estas cláusulas puedan ser consideradas como condiciones generales de la contratación, puesto que al versar justamente sobre los principales elementos del contrato, el consentimiento del adherente ha sido pleno: la naturaleza y características del objeto y el precio son justamente la razón del contrato para el adherente, por lo que las cláusulas en que se contienen el objeto y el precio serían predispuestas, pero no impuestas.

Y ese criterio que viene refrendado por la doctrina, como ya expone el propio juzgador de instancia en su resolución con referencia a STS 18 junio 2012 .

En el mismo sentido se hace referencia a SAP Barcelona, sección 15, 28 de marzo de 2018, número 199/2018, recurso 419/2017 , en cuyo cuarto fundamento de derecho se expone '...

CUARTO.- Sobre el alcance del control de transparencia en las cláusulas en las que se establece el índice para el cálculo del interés variable. Alcance del deber de información de la entidad financiera.

18. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

19. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato la jurisprudencia sobre esta materia se sintetiza en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:2244.

20. En las sentencias de esta sección núm. 112/2017, de 23 de marzo ( ECLI:ES:APB: 2017 : 736 ), y 148/2017, de 6 de abril ( ECLI:ES:APB:2017:2826 ), hemos analizado y concluido que en un préstamo concedido por una entidad financiera la cláusula en la que se incorpora el interés remuneratorio y su modo de cálculo es un elemento esencial del contrato, que determina su objeto principal.

En el pacto D) ' Intereses ordinarios ' del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

21. Sobre el control de transparencia de la cláusula IRPH destacar la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 : «para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado'.

También AAP Barcelona, sección cuarta, 23 de marzo de 2018, número 49/2018, recurso 725/2017, en cuyo tercer fundamento de derecho se expone '...

TERCERO.- Inviabilidad legal de la oposición fundada en el carácter usurario de los intereses remuneratorios y del control legal como abusivo de dicho interés, conforme a la normativa de consumidores y usuarios .

Deviene aquí necesaria una precisión, que puede ser una obviedad, estamos aquí en una ejecución, no en un juicio declarativo en el que se pretenda la declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas con el carácter de condiciones generales de la contratación.

Dice el artículo 695. Oposición a la ejecución: ' 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:.../...

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La parte ejecutada opone la nulidad de la cláusula de determinación de los intereses remuneratorios, del precio o remuneración del préstamo.

Se trata de una cláusula que constituye el objeto esencial del contrato.

La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 1ª, S 3-6-2010, nº C-484/2008 , declara: ' 1) Losartículos 4, apartado 2, y8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

2) Los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 93/13 según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 30 de abril de 2014 , dice: ' 46. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que elartículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control del contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor (sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, apartado 34).

.../...

61. Si, atendiendo a la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente llegara a considerar que la cláusula III/2 forma parte del «objeto principal del contrato», en el sentido delartículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, sólo está excluida no obstante la apreciación del carácter abusivo de esa cláusula si está redactada de forma clara y comprensible.

62. En efecto, para garantizar en concreto los objetivos de protección de los consumidores perseguidos por laDirectiva 93/13, toda adaptación del Derecho interno a dicho artículo 4, apartado 2, debe ser completa, de modo que la prohibición de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas abarca únicamente las redactadas de manera clara y comprensible (sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, apartado 39)'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017 señala: ' Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y muchas otras posteriores el control de trasparencia tiene su justificación en elart. 4.2 de la Directiva 93/13según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente'.

En definitiva, la cláusula de intereses ordinarios forma parte del 'objeto principal del contrato', y se excluye de la apreciación del carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible.

La exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical sino que va más allá al exigir que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de lo que ha firmado.

Significa que el consumidor ha de disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

En este sentido, la cláusula 3ª relativa a los Intereses Remuneratorios es del tenor literal siguiente (al folio 40): CLAUSULA 3ª INTERESES ORDINARIOS .

'a) El préstamo devengará, durante toda la vigencia de la operación, día a día, sobre el capital pendiente de amortizar, un interés fijo del DIECISEIS POR CIENTO (16%) nominal anual'.

En el presente caso, el tipo de interés nominal a satisfacer por los prestatarios aparece expresado en letras mayúsculas y en números, en ambos casos, en negrita, perfectamente legible, en un lugar despejado, como corresponde a un elemento esencial del contrato de préstamo, lo que permitía a los consumidores mínimamente diligentes conocer el precio de la operación.

No puede entrarse en esa supuesta abusividad del precio del contrato, incluido en la definición del objeto principal del contrato, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva Europea 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Finalmente, señalar que el supuesto carácter usurario de los intereses remuneratorios exigiría de un proceso declarativo previo, no siendo el proceso de ejecución hipotecaria cauce procesal adecuado para el examen de ese supuesto carácter usurario del préstamo.



CUARTO.- Fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios.

En cuanto a la alegada nulidad de la cláusula tercera in fine (fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios), el Tribunal de Justicia (Sala Primera) en la sentencia de 26 de enero de 2017 (Banco Primus, S.A.) ha declarado: 'En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios , como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

Debemos traer a colación la sentencia de la sección 15ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio de 2017 que señala: '

TERCERO.- Sobre el control del criterio de cálculo del tipo de interés remuneratorio.

6.- No se discute por las partes que la cláusula de referencia es una condición general de la contratación, predispuesta por la entidad financiera para su aplicación en un amplio abanico de préstamos hipotecarios.

7.- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 ECL: EU:C:2017:60 ) realiza las siguientes consideraciones sobre el modo de cálculo de los intereses remuneratorios y la posibilidad de considerar la abusividad de un concreto método de cálculo: «64 Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios , el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación delartículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia.

65 El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3» .

8.- El contexto en el que se plantea la posible abusividad de la cláusula de referencia en la sentencia citada no es, por lo tanto, el del control de transparencia ni en su primera acepción (claridad y comprensibilidad de la cláusula), ni en su segunda acepción (vinculada a la información recibida por el consumidor para que pueda ponderar el alcance o significado que la cláusula tiene en sus derechos y obligaciones). El contexto en el que se plantea es del posible desequilibrio en las prestaciones.

9.- La cláusula en cuestión afecta a un elemento principal del contrato por cuanto la fórmula de cálculo de los intereses determina el precio que recibe la entidad financiera por el préstamo realizado.

10.- Las citas que hacen los recurrentes en su demanda y en el recurso de apelación a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 no son correctas. Los recurrentes consideran que el Tribunal Supremo determina que el modo de calcular los intereses no es un elemento esencial del contrato. Esa afirmación no es cierta, lo que afirma el Tribunal Supremo en esa sentencia y en otras posteriores es que la entidad financiera no dio de información suficiente sobre que la cláusula en cuestión afectaba o trataba un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

11.- Como hemos indicado, no se trata de un problema de transparencia de la cláusula, no se trata de que la entidad no informara suficientemente de la incidencia de la cláusula en las obligaciones que generaba el contrato.

Se trataría de un problema de desequilibrio importante de una cláusula que tuvo una vigencia temporal de 7 años, por cuanto el préstamo se novó en 2006 y se modificó la cláusula de cálculo de intereses.

12.- En las cláusulas que afectan al objeto principal del contrato no es posible realizar un análisis de la incidencia económica de la cláusula - que afectaría al precio -. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que el desequilibrio, por lo tanto, se vincula a la necesidad de determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

En el supuesto de autos la cláusula de determinación del interés remuneratorio conforme al llamado año comercial era una cláusula habitual en los contratos de préstamo, determinaba un modo de cálculo del interés conforme a unos parámetros previamente establecidos y conocidos por las partes. Previsibles y predecibles.

Ciertamente, se podrían haber ofrecido o establecido otros criterios de cálculo de los intereses remuneratorios, como así se hizo años después al novarse el préstamo. El desequilibrio no debe valorarse desde un punto de vista económico, ni siquiera comparando la fórmula de interés pactada con otras fórmulas posibles, sino desde la perspectiva de si el deudor habría aceptado la cláusula de referencia en el marco de una negociación individual.

No hay en los autos ningún elemento de juicio que nos permita considerar que desde la correcta perspectiva de la ponderación del perjuicio, el consumidor afectado no hubiera aceptado una cláusula como la propuesta'.

En base a lo expuesto, debemos desestimar este motivo de recurso'.

Por todo ello, y habiéndose impugnado la cláusula relativa a intereses ordinarios, como se exponía expresamente en la demanda y también se refiere el recurso, aunque también se menciona el interés de demora, procede mantener la resolución dictada en la instancia, pues su tenor no ha sido desvirtuado en el recurso, ya que como se expone en ella, este tipo de intereses y/o intereses ordinarios constituye un elemento esencial del contrato, como es el precio, en el cual el conocimiento y consentimiento del prestatario-adherente ha sido pleno, ya que las características del objeto y el precio son justamente la razón del contrato para el adherente, como constitutivas del objeto y el precio que son predispuestas, pero no impuestas.



QUINTO.- En cuanto a costas, en la resolución impugnada se pone de relieve que no existe mala fe en ninguna de las partes, criterio que también se mantiene en esta alzada, de modo que las cuestiones controvertidas en ambas instancias y la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten considerar la no existencia de mala fe e incluso de dudas de derecho que conducen a la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : La desestimación del recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Rebeca Santana Somovilla, en nombre y representación de DON Jose Carlos , contra el auto de fecha 30 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), en autos de Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria seguida en el mismo al nº 2/2016 de que dimana Rollo de Apelación nº 68/2017, confirmando la resolución impugnada.

No se hace imposición de costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de La Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de la presente resolución.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.