Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 531/2015 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Cuestiones:Nulidad cláusula IRPH. Nulidad suelo. Efectos nulidad. Recálculo.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 531/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 304/2014

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm. 148/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a seis de abril de dos mil diecisiete.

Partes apelantes:

A) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA).

Letrado/a: Sr. Claver.

Procurador: Sr. López.

B) Gerardo y Ildefonso .

Letrado/a: Sr. Azparren.

Procurador: Sra. Cebrian.

Sentencia recurrida:

Fecha: 27 de marzo de 2015.

Parte demandante: Gerardo y Ildefonso .

Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA).

Objeto: nulidad cláusula IRPH y suelo.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Isabel Cebrián Palacios en nombre y representación de DON Gerardo y DON Ildefonso y dirigida contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en su virtud,

DECLARO la nulidad de las 'cláusulas suelo y techo' incluidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes el 9 de agosto de 2006, dado su carácter abusivo

CONDENO a la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a eliminar dichas cláusulas de los referidos contratos

CONDENO a la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAUA ARGENTARIA, S.A. a devolver a los actores DON Gerardo y DON Ildefonso las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de las cláusulas suelo y techo anuladas

CONDENO a la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al pago a los actores DON Gerardo y DON Ildefonso de los intereses legales moratorios sobre las citadas cantidades, una vez determinadas.

ABSUELVO a la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. del resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda

Todo ello sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación los demandantes y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de marzo pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. Gerardo y Ildefonso ejercitaron frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) (antes Caixa d'Estalvis de Sabadell) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas incorporadas como condición general a los tres contratos de préstamo a interés variable que tienen suscritos en fecha 9 de agosto de 2006 con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH).

También ejercitaron la nulidad de la cláusula suelo/techo incorporada en el propio contrato.

Como efecto de la nulidad, la actora solicita que se aplique al contrato como índice de referencia el Euribor a 1 año y que se condene a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo como si el índice aplicable fuera el Euribor sin diferencial alguno y a la restitución de las cantidades abonadas en exceso desde la firma del contrato.

2.La demandada se opuso a la demanda alegando:

a) En cuanto a la cláusula suelo/techo, carencia sobrevenida de objeto, como consecuencia de que ha dejado de aplicar tales cláusulas desde la STS de 9 de mayo de 2013 .

b) Que facilitó a todos los demandantes toda la información precisa para que pudieran conocer y comprender el contenido de cada una de las estipulaciones.

c) La validez de las estipulaciones cuestionadas, que están debidamente previstas por el legislador y reguladas en cuanto a su contenido.

d) Que no pueden ser consideradas como condiciones generales de la contratación por constituir una parte esencial del contrato.

e) Que el índice IRPH ha tenido un comportamiento mucho más estable que el Euribor.

f) Que no procede la devolución de las cantidades que eventualmente pudieran haberse cobrado de forma indebida.

3.La resolución recurrida desestima la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH. Aun cuando concluye que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, estima, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que por afectar a un elemento esencial del contrato sólo cabe un control limitado de incorporación de la cláusula al contrato. Y, tras analizar su contenido, considera que es clara y comprensible, y que el demandante pudo tomar conocimiento del tipo de interés pactado.

En cuanto a la alegación de carencia sobrevenida de objeto, la resolución recurrida considera que es evidente que la misma concurre por cuanto, al haber pasado Caixa de Sabadell a formar parte de BBVA, entidad que resultó directamente afectada por la STS de 9 de mayo de 2013 a la supresión de la cláusula suelo, y devenida esa circunstancia, no tiene sentido alguno declarar la nulidad que se pretende. No obstante, y pese a ello, termina declarando la nulidad de la estipulación y condenando a la demandada a la devolución de todas las cantidades que hubiera percibido a su amparo.

4.La sentencia es recurrida por ambas partes. Los demandantes insisten en la nulidad de la cláusula IRPH e impugnan la resolución recurrida con fundamento en los siguientes argumentos:

a) Error en la valoración de la prueba, ya que la resolución recurrida, tras haber concluido que había existido falta de información y transparencia, acaba concluyendo, de forma sorprendente, que no procede la declaración de nulidad porque no se ha acreditado que las cláusulas sean desfavorables para los consumidores. Y ello es particularmente sorprendente cuando basta con la falta de transparencia para concluir en la nulidad. Y añade que es un hecho notorio que el IRPH es menos favorable que el Euribor.

b) Incongruencia omisiva, ya que la demanda ejercitó la acción de nulidad de la cláusula IRPH con un doble fundamento y la sentencia ha dejado de referirse a la primera de las causas de pedir, esto es, la infracción de normas imperativas (normativa bancaria, de protección a los consumidores, condiciones generales de la contratación, competencia desleal y art. 1256 CC ).

c) En cuanto a los efectos, se queja de que no se haya ordenado proceder a recalcular las cuotas, conforme a lo pedido, y en su lugar se haya condenado a la devolución de cantidades.

5.El recurso de BBVA impugna la sentencia de primera instancia en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, así como en lo relativo a la restitución de las prestaciones. En cuanto a la nulidad, afirma el recurso que la resolución recurrida ha incurrido en una inconsecuencia, pues no es lógico estimar la excepción de carencia sobrevenida del objeto del proceso y declarar la nulidad de la estipulación a la que estaba referida esa carencia sobrevenida. Y, en cuanto a los efectos, alega que debe estarse al régimen de efectos establecido por la STS de 9 de mayo de 2013 .

6.Dado que las cuestiones que plantean cada uno de los recursos son netamente diferenciadas, comenzaremos por dar respuesta, en primer término, a las relativas al recurso de la actora, sustancialmente relacionadas con el índice IRPH, y dejaremos para más adelante todas las relacionadas con la cláusula suelo.

SEGUNDO.Marco normativo respecto de la cláusula IRPH

7.Hemos de partir, como hace la sentencia apelada, de la regulación del índice de referencia pactado en la escritura. La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente». A tal efecto la Circular 5/1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el ' tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro', comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como 'la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda'.

8.La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores , dispone la desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013, de los siguientes tipos de referencia:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

La desaparición del tipo de referencia pactado implica la aplicación al contrato del índice de referencia sustitutivo, si existe (y no se ve afectado también por la desaparición de referencias). El apartado tercero de la misma norma establece que 'en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.'

En definitiva, el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó, además, la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:

'Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos'.

TERCERO. Sobre la incongruencia omisiva y la violación de normas imperativas

9.El recurso imputa a la resolución recurrida haber incurrido en incongruencia omisiva por no haber dado respuesta más que a una de las alegaciones de la demanda, esto es, la nulidad de la estipulación por falta de transparencia. Y le imputa haber omitido respuesta a la alegación de nulidad por infracción de normas. Concretamente, las normas que la demanda afirma que han resultado infringidas son las siguientes:

a) Infracción de la normativa bancaria. En sustancia, lo que se afirma es que las entidades que aplican este índice se han concertado para establecer prácticas conscientemente paralelas, lo que ha determinado que se hayan mantenido elevados los tipos cuando en el mercado habían sufrido una considerable bajada.

b) Vulneración de las normas de protección de los consumidores.

c) Vulneración de las normas de condiciones generales de la contratación.

d) Vulneración de las normas de la Ley de Competencia Desleal ( art. 4 LCD ).

10.Tienen razón los demandantes en su recurso cuando imputan a la resolución recurrida haber dejado sin respuesta la alegación de nulidad por infracción de normas imperativas. La demanda pretendía la nulidad de la cláusula IRPH Cajas por dos razones distintas: a) La referida vulneración de norma imperativa; y (b) por falta de transparencia. Y la resolución recurrida solo ha dedicado su argumentación a esta segunda causa de pedir. Por consiguiente, deberemos dar respuesta a las alegaciones de la demanda a las que la sentencia no se ha referido.

11.La norma de la normativa bancaria que se afirma vulnerada es el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, particularmente, su apartado 2, que establece lo siguiente:

«En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito,ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades»(énfasis añadido).

En opinión de los recurrentes, constituye un hecho notorio que las diversas entidades que participan en la conformación de ese índice han seguido desde 2006 prácticas conscientemente paralelas, como resulta asimismo del informe pericial aportado con la demanda que evidencia que el diferencial con el Euribor se ha visto incrementado entre 2006 y 2013 en un 300 %, mientras el Euribor caía un 500 %.

12.No compartimos las apreciaciones que hacen los recurrentes. Es cierto que el IRPH es un índice de referencia netamente diferenciado del Euribor y es también cierto que la evolución de uno y de otro experimentó una notable diferencia durante los últimos años de su vigencia. No obstante, de ello no se sigue la conclusión que propone la demanda, esto es, que hayan existido prácticas conscientemente paralelas que permitan pensar en que se ha incurrido en la prohibición a la que se refiere la norma invocada. Aunque el índice de referencia se conforma con datos de las propias entidades financieras que lo aplican, de ello no se sigue infracción de lo previsto en la norma, porque no podemos ignorar que esa conformación ha estado en todo caso bajo la vigilancia y control de un organismo público como es el Banco de España.

13.Y la desviación tan notable tiene explicación sin necesidad de tener que recurrir a la imputación a las entidades financieras de prácticas 'conscientemente' paralelas, porque el índice se conformaba, como se acepta por la parte e informa su propia pericial, por los diferentes datos medios que aplicaban las diversas entidades financieras. Eso determina que los datos no puedan diferir de forma muy notable entre unas y otras entidades como consecuencia de la extraordinaria competitividad entre las entidades. Por tanto, no es preciso tener que recurrir a otras explicaciones que implican hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de las entidades que no se asienta en datos de hecho aportados al proceso y que no pasa de ser una simple especulación.

14.Las normas de la legislación de consumidores y de condiciones generales que se afirman vulneradas no tienen sustantividad propia que vaya más allá del control de transparencia, de forma que su invocación permita sostener la imputación de violación de normas imperativas, pues las invocadas se trata de las normas generales relacionadas con el control de las estipulaciones abusivas o nulas.

15.Y tampoco creemos que tenga sustantividad la invocación del art. 4 LCD , que también aparece en la demanda como una simple invocación genérica de la cláusula general y de los artículos 5 y 7 LCD (actos de engaño al consumidor). Creemos que no basta con ello para que podamos considerar imputado un ilícito concurrencial a la demandada. La cuestión creemos que debe entenderse limitada, en este punto, a las especiales exigencias de información que es preciso respetar en la contratación con consumidores y en si se ha respetado la necesaria transparencia, cuestiones en las que entraremos más adelante.

CUARTO. El control de transparencia: su fundamento y alcance

16.El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

17.Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

18.En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

19.Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

20.Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

21.La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

22.En nuestro caso, la parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el índice, su funcionamiento, alcance, forma de cálculo, evolución o cualquier otras característica o naturaleza que afectara al mismo y con el hecho de que no se le dió la oportunidad de escoger entre diversas ofertas. Esa pretensión la sostiene con referencias a la doctrina sentada por sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga, al igual que hemos hecho en las sentencias antes citadas, a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés.

23.Esta Sala ya ha tenido ocasión de formar criterio sobre esta cuestión en resoluciones anteriores (entre ellas, nuestra Sentencia de 4 de octubre de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:9206 ), en las que hemos descartado la nulidad de la cláusula cuestionada. Los argumentos sustanciales con los que justificamos esa postura son los que a continuación transcribimos de forma literal:

«Es cierto que las llamadas cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial. La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio.

»Lo que antecede es muy relevante en el control de transparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance. Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

»La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude, de algún modo, a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente:

»En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

»Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

»En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De hecho en el presente caso la parte actora no cuestiona que conociera el índice de referencia del préstamo hipotecario.

»Por último no podemos aceptar, como sostiene la demandante, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

»Por todo ello debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH por falta de transparencia».

24.Por tanto, debemos compartir el criterio seguido por la resolución recurrida, que ha desestimado la pretensión de nulidad de la estipulación en examen.

QUINTO. Sobre la nulidad de la cláusula suelo

25.Inciden en el pronunciamiento sobre la cláusula suelo tanto el recurso de la demandada como el de los demandantes, cada uno de los cuales con un contenido distinto. El recurso de la demandada cuestiona que la sentencia se pudiera pronunciar sobre esta cláusula una vez reconocida en la propia sentencia la pérdida de objeto parcial del proceso porque la demandada ha dejado de aplicarla. Ambos recursos inciden en el tema de los efectos.

26.Tiene razón BBVA en que la resolución recurrida ha incurrido en una contradicción interna por haber afirmado en la argumentación que el proceso había perdido su objeto respecto de esta cuestión y, simultáneamente, haber apreciado la nulidad.

27.Que BBVA haya dejado de aplicar la cláusula suelo, no por imperativo de un pronunciamiento de condena sino por decisión propia, en nuestra opinión, discrepante en este punto de la resolución recurrida, no significa que el proceso haya perdido su objeto, particularmente cuando el pronunciamiento de nulidad no solo mira hacia el futuro (impedir la aplicación de la cláusula en el futuro) sino que también lo hace hacia el pasado, pues sirve como fundamento para la acción de devolución de cantidades. Por ello creemos que lo correcto es lo que la resolución recurrida hace en su parte dispositiva (declarar la nulidad) y no lo que argumenta en sus fundamentos.

SEXTO. Sobre los efectos de la nulidad

28.Como hemos adelantado, ambas partes cuestionan el pronunciamiento en este punto. La demandada para que se reduzca el alcance de los efectos de la nulidad hasta el 9 de mayo de 2013; la actora para que se sustituya el pronunciamiento de devolución de cantidades por otro que establezca el recálculo.

29. Este tribunal ya se pronunció en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (Roj: SAP B 14242/2013 ) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una decisión en la que no existió unanimidad entre los componentes de la Sala. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido en la STS 241/2013, de 9 de mayo . Luego (a partir de nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 2014 -RA 410/2013-) adecuamos nuestro criterio al que fue estableciendo el Tribunal Supremo y ahora también debemos hacerlo al que ha expresado el Tribunal de Justicia de la UE en su reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), que nos permite volver a nuestro criterio inicial, esto es, a acordar la devolución de todas las cantidades percibidas al amparo de la estipulación que hemos considerado nula.

30.Afirma el TJUE en la resolución citada (apartado 72) que «la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013». Asimismo, insta a los jueces nacionales para que dejen de aplicar la referida doctrina jurisprudencial, que no resulta compatible con el derecho de la Unión, y procedan a aplicar con efectos retroactivos las consecuencias derivadas de la nulidad.

Por tanto, compartimos en este punto el criterio seguido por la resolución recurrida, que ha condenado a devolver todas las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la estipulación anulada.

31.No creemos que sea procedente el recálculo que se solicita porque el mismo implica modificar la imputación de pagos hecha en el momento de liquidar cada una de las cuotas. Proceder al recálculo solicitado implicaría imputar a capital lo que en su momento se imputó a intereses. El art. 1172, II CC impide que pueda corregirse más tarde la imputación hecha en el momento del pago y al hacerla el acreedor distinguió qué importe era capital y qué importe intereses. Por tanto, esa imputación no puede modificarse posteriormente, como resultaría del hecho de aceptar que los efectos de la nulidad se traduzcan en un recálculo de cuotas.

SÉPTIMO. Costas

32.Pese a la estimación íntegra de la demanda consideramos que no es procedente la imposición de las costas a la demandante, atendidas las dudas de derecho que el caso plantea, dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales y de la dificultad que resulta en su aplicación práctica.

33.Y, por esas mismas razones, tampoco procede hacer imposición de las costas en el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Gerardo y Ildefonso , por una parte, y por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., por otra, contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 27 de marzo de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, aunque no por sus propios fundamentos, sin hacer imposición a los recurrentes de las costas de los recursos y ordenando la devolución de los depósitos en su caso constituidos.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.