Auto CIVIL Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 576/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

A U T O Nº 000470/2018
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a once de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO .- En procedimiento de Pieza de Oposición a la Ejecución, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Nueve de Zaragoza , con el número 186/16, instados por D. Cirilo y D. Daniel , representados por la Procuradora Dª Beatriz Díaz Rodriguez y asistidos por el Letrado D. Miguel Clemente Jiménez, y D. Eleuterio , representado por la Procuradora Dª Beatriz Díaz Rodriguez, y asistido por el Letrado D. Ignacio Arsuaga Ballugera, contra IBERCAJA BANCO, S.A., no comparecido en esta instancia, de que dimana el presente rollo de apelación número 576/17, recayó auto de fecha 1 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Desestimo la oposición planteada en el presente procedimiento por Eleuterio , Daniel y Cirilo y declaro procedente que la ejecución siga adelante, si bien rectificando el fallo del auto en el sentido de especificar que procede despachar ejecución contra bienes propiedad de los ejecutados, en las siguientes cantidades, atendiendo al porcentaje de su responsabilidad pactado en la Póliza de Crédito:A D. Daniel , por la cantidad de 102.348,26 Euros más 30.704,47 euros para intereses pactados y costas.- A D. Gerardo , por la cantidad de 307.044,78 euros más 92.113,43 euros para intereses pactados y costas.- A D. Cirilo , por la cantidad de 307.044,78 euros más 92.113,43 euros para intereses pactados y costas.- A D. Eleuterio , por la cantidad de 307.044,78 euros más 92.113,43 euros para intereses pactados y costas.- Todo ello sin imposición de costas.

Interpuesto contra dicha resolución por la representación procesal de la parte ejecutada, D. Cirilo , D. Daniel y D. Eleuterio , recurso de apelación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.



SEGUNDO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, se señaló para discusión y votación el día 11 de octubre de 2018, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Antecedentes del caso.

1) La entonces Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI) otorgó en fecha 4 de agosto de 2015 a COIN un préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca sita en Siétamo objeto de la promoción inmobiliaria que se quería financiar, por un importe de 550.000 €.

2) CAI concertó en fecha 29 de julio de 2015 una póliza en cobertura de aval por importe de 385.000 €.

3) Caja de Ahorros de la Inmaculada concedió en fecha 18 de octubre de 2007, a la mercantil 'Construcciones Obras Públicas e Inversiones, S.A.', con efectos de 5/XI/2007, un crédito con el límite inicial de 400.000 €, póliza intervenida por fedatario público.

4) Intervinieron en está última póliza como fiadores, D. Daniel , D. Gerardo , D. Cirilo y D. Eleuterio , respondiendo el primero hasta el 10% , y los otros tres hasta el 30% cada uno de ellos.

5) En escritura otorgada el 14 de marzo de 2008, intitulada de 'ampliación y novación de préstamos hipotecarios', comparecieron los ahora recurrentes e interviniendo la CAI y 'Construcciones Obras Públicas e Inversiones, S.A.', en la que expusieron que COINSA era propietaria de 41 fincas (parcelas) y que 'cada una de las parcelas descritas se halla gravada con una hipoteca constituida a favor de la CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN, mediante Escritura autorizada el día cuatro de agosto de 2005 por el Notario de Huesca Don Francisco Rodríguez Boiz bajo el número 1.621 de su Protocolo, habiéndose distribuido la responsabilidad hipotecaria mediante documento privado de fecha 31 de mayo de 2007, en virtud de todo lo cual cada parcela quedó gravada con la responsabilidad hipotecaria citada tras su respectiva descripción' y que CAI y COINSA 'han convenido según la certificación incorporada, proceder a la novación de las condiciones del préstamo', certificación que recoge (F.291): 'Aceptar la solicitud de la Compañía mercantil CONSTRUCCIONES, OBRAS PÚBLICAS E INVERSIONES, S.A. en relación al préstamo hipotecario concedido a la citada sociedad mediante escritura autorizada el 4 de agosto de 2005 ante D. Juan D. Francisco Rodríguez Boix, distribuida la responsabilidad hipotecaria mediante documento privado inscrito el 28 de septiembre de 2007, en el sentido de: 1.- Autorizar una novación de las condiciones del préstamo hipotecario que recae sobre las fincas registrales relacionadas en el cuadro adjunto, estableciendo, a partir del 4 de marzo de 2008, el tipo de interés del préstamo en el 5,71 por ciento nominal anual, variable a partir del 4 de agosto de 2008.

2.- Ampliar el importe del préstamo hipotecario en 785.000,00 euros, quedando establecido el mismo en 1.365.000 euros y en consecuencia la responsabilidad hipotecaria en el mismo importe, distribuida entre los departamentos del cuadro adjunto.

3.- A partir del otorgamiento de esta escritura, el vencimiento del préstamo queda establecido en el día 4 de febrero de 2009.

4.- Establecer el afianzamiento personal, solidario e ilimitado, con renuncia expresa de los beneficios de excusión, división y orden de D. Daniel , D. Gerardo , D. Cirilo y D. Eleuterio , única y exclusivamente sobre el importe ampliado'.

1.- En síntesis, y en lo que ahora interesa, pues, la garantía real de las parcelas sobre las que se iba a realizar la promoción inmobiliaria se amplió dede los 550.000 € iniciales al total adeudado, sumando a esos 550.000 € iniciales del préstamo de 4 de agosto de 2015, los 385.000 € de la póliza de 29 de julio de 2015, y la de 400.000 € de 18 de octubre de 2017, totalizando a ese momento la cifra de 1365.000 €. Y se reforzaba también la garantía personal, pues los fiadores de la póliza ahora ejecutada de 18 de octubre de 2007 por importe de 400.000 € pasaba a serlo de lo ampliado, y solo de lo ampliado sobre la inicial garantía hipotecaria, esto es 785.000 €, suma de los 400.000 € de la fianza personal inicial y los 385.000 € de la póliza de 29 de julio de 2015.

6) El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza en sentencia de 26 de abril de 2010 , y en incidente concursal promovido en el concurso de la acreditada 'Obras Públicas e Inversiones S.A.' declaró que no se trata de rescindir parcialmente una hipoteca sino de dejar sin efecto la ampliación de una ya existente que es novada por la segunda, dejando sin efecto el negocio jurídico íntegro de la ampliación. Habría rescisión parcial si se pidiera únicamente en la parte en que perjudicial, circunstancia que no es la de autos'.

5) Esta sentencia del Juzgado sería confirmada por la de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 8 de noviembre de 2010 .

En dicha sentencia se contiene el siguiente desarrollo histórico: 'Con vistas a la promoción de viviendas en la localidad de Siétamo, la CAI concede a 'COINSA' un préstamo de 580.000 euros, con un plazo de amortización de 28 años y garantizado con una hipoteca sobre la finca matriz sobre la que se va a proceder a la promoción de diversas viviendas (pisos o chalets). Esto tiene lugar el 4-agosto-2005. El 29-julio-2005, se suscribe un aval entre CAI y COINSA mediante el cual aquélla garantiza a ésta frente a la Sra. Alicia el pago de 385.850 Euros, si la entrega, en concepto de permuta, de varios de esos futuros inmuebles a construir no llegara a realizarse. El 18-enero-2007 la CAI suscribe con COINSA una póliza de crédito por un máximo de 400.000 euros, que se califica por el representante de la C.A.I.

como 'préstamo o crédito puente', en tanto en cuanto el Ayuntamiento de Siétamo concediera las licencias y demás requisitos administrativos preceptivos para la ejecución de la promoción inmobiliaria. Al menos en estos dos últimos contratos ejercen como garantes, fiadores o avalistas de las obligaciones de COINSA, sus socios.

El aval de 29-7-2005 y el crédito de 18-10-2007 vencían el 15-2 y 3 5-2 de 2008, respectivamente.

Habiendo sido atendidos por la C.A.I., puesto que COINSA no los reembolsó. Con lo que en febrero de 2008 las deudas de COINSA (y en buena parte de sus socios) con la C.A.I., era de 580.000 euros, 385.850 euros y 400.000 euros. Sumando 1.365.850 euros.

Por ello, al mes siguientes, 14-marzo-2008 se suscribe el pacto de 'Ampliación y Novación del préstamo hipotecario', que reúne todas las deudas anteriores y en el que se sustituye la hipoteca sobre la finca matriz por otra sobre las 41 fincas resultantes de la división de aquella y declaración de obra nueva, como garantía de la devolución de ese 1.365.000 euros (no se recoge el resto de 850 euros). Y se acuerda un periodo de devolución de 1 años: el 4-febrero-2009'.



SEGUNDO.- Ibercaja Banco S.A. sucesora de la CAI, presentó demanda de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales el día 3 de junio de 2016 contra la mercantil acreditada (de la que desistió por escrito de 10/XI/2016, al estar en concurso) y los fiadores, en los porcentajes pactados, en base a la póliza de crédito otorgada el 18 de octubre de 2007 despachándose ejecución por auto de 29 de septiembre de 2016, auto en el que se acordó dar audiencia a la entidad ejecutante en cuanto a una posible abusividad de los intereses de demora, lo que se hizo extensivo a los ejecutados en providencia de 20 de octubre de 2016.

El Juzgado, por providencia de 20 de octubre de 2016 acordó esperar a que se notificara a los ejecutados a fín de darles audiencia sobre la abusividad de las cláusulas.

D. Cirilo hizo alegaciones en escrito fechado el 31 de octubre de 2016, siquiera con posterioridad el juzgado tras resolver las excepciones procesales (auto de 11 de mayo de 2017: (f. 685), por providencia de 11 de mayo de 2017 (f. 688), a la vista de los escritos de oposición en los que se defendía la abusividad de algunas cláusulas, recondujo la cognición sobre esa cuestión a la resolución que resolviera la oposición por razones de fondo, por lo que ninguna indefensión material se ha causado a quienes se les iba a conceder un trámite de audiencia previa. Que en realidad y ya inicialmente no tenía un especial sentido con ese carácter de trámite previo porque ya se había despachado ejecución. Necesariamente se tenía que solventar como oposición de fondo.

2.- Los garantes como consumidores.



TERCERO.- En primer lugar la Sala considera conveniente afrontar el problema de la tutela de la que pueden ser tributarios los recurrentes en cuanto consideran que en el afianzamiento que se ejecuta ostentan la condición de consumidores, y son tributarios de la tutela jurídica del 'acto de consumo'.

La naturaleza esencialmente accesoria de toda fianza había permitido excluir toda posibilidad de incluir a los fiadores de un préstamo mercantil en esa esfera de protección. Si el préstamo era mercantil la fianza también la era.

Pero la doctrina del Tribunal de Justicia se apartó de este criterio, considerando que la fianza ofrecía en este sentido autonomía jurídica, fijando los criterios conforme a los cuales se podría o no mantener esa autonomía jurídica de la posición del fiador con relación al garantizado. Incluso en los supuestos de fianza real.



CUARTO.- En efecto el afianzamiento puede, según la doctrina del Tribunal de Justicia que ahora se detallará, ser tratado de manera aislada respecto al préstamo mismo. Pero esa incomunicación no se produce siempre.

La fianza como acto de consumo se abordó en varias resoluciones del TJUE. Así el, Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015 (C-74/15 ). En esa resolución se afronta si es posible que el fiador se pueda considerar consumidor. Interrogante que se responde por el TJUE en el sentido de considerar que corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de licitada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartados 22 y 23). De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

Más relevante es el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-534/15 ), que contempla un supuesto de garantía real, considerando un caso en el que los hipotecantes no actuaron en el momento de constituir la hipoteca en razón a vínculos funcionales con la garantizada, sentando la doctrina de que los artículos 292969__h6_0001art>1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente.

Y singularmente relevante en este sentido es la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14 ), relativa a la actuación de un abogado, que por esa mera condición no se excluye su condición de consumidor, razonando que, en efecto, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.

Advertirá el TJUE además que por lo que respecta al hecho de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete, procede declarar que, tal hecho carece de incidencia en la apreciación realizada en los apartados 22 y 23 de la presente sentencia.

Sentando la doctrina de que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/2013debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.



QUINTO .- Esa vinculación funcional concurre en el presente caso. En efecto de la documentación aportada a los autos resulta que D. Eleuterio es administrador de la sociedad (f.45), que D. Daniel es socio (f.675) y que D. Cirilo adquirió el 20 de diciembre de 2007, 913 acciones de COIN. El argumento de este último de que la adquisición es posterior a la fianza, argumento expuesto para defender el mantenimiento de su condición de consumidor, no es atendible porque resulta palmaria la concurrencia de un 'interés privado' dada la inmediatez con la compra de las acciones, de suerte que puede mantenerse la vinculación funcional del acto de la fianza con la finalidad mercantil de la operación.

En definitiva los vínculos funcionales son de tal entidad que impide se les considere consumidores a los fiadores.

3.- Síntesis de las cuestiones planteadas.



SEXTO.- Expuestos los antecedentes de hecho de los que surge el conflicto, la Sala considera conveniente realizar alguna reflexión sobre las consecuencias de la rescisión concursal acordada primero por el Juzgado de lo Mercantil y después por la AP Zaragoza (5ª) de ampliación y novación de 14 de marzo de 2008, en la que se aunaban las tres cantidades adeudadas por COIN a CAI, esto es los 550.000 € como préstamo hipotecario de 4/8/2005, la póliza en cobertura de aval 29/07/2005 suscrita por COIN por 385.000 €, y la póliza de crédito con afianzamiento de 18/10/2007, con vencimiento el 5 de febrero de 2008, y que habría de servir como préstamo puente hasta la concesión del préstamo promotor.

Y estos efectos son de una doble naturaleza, procesales y sustantivos. Procesales porque la primera cuestión a resolver es si esa rescisión de la escritura de ampliación y novación de marzo de 2008 rehabilita o debe considerarse que rehabilita la relativa a la escritura objeto de ejecución, de 18/10/2007, póliza de crédito con afianzamiento, y si la rehabilita, que es aquí lo importante, en términos en los que se puede mantener su ejecutividad.

Esta cuestión exigía su tratamiento autónomo como excepción procesal, siquiera las partes que soportan la ejecución la han entremezclado con la cuestión de fondo, en cuanto al alcance del pago. En particular en el recurso de D. Eleuterio , en el que sin solución de continuidad, tras reseñar el efecto extintivo provocado por la escritura de 14 de marzo de 2008, advertirá que dicha voluntad de pago, extinción y cancelación de la póliza 18-10-07, otorgada por la ejecutada, consta mediante documento público, por lo que considera el auto ha vulnerado los arts. 1280 y ss CC , al conculcar los términos claros expresados por ambas partes en dichos documentos públicos.

A mayor abundamiento, el recurrente hace hincapié en que nos hallamos ante un juicio ejecutivo, un juicio sumario en el que no cabe discutir las pretensiones de contrario, ya que la póliza que pretende ejecutar está extinguida y cancelada. La parte ejecutante debió, en el sentir del recurrente, acudir a un procedimiento ordinario donde se pueda discutir y entrar en el fondo del asunto, tal y como IBERCAJA pretende realizar en este juicio sumario.

Dicho de otra manera la cuestión a dilucidar es, se repite, si la póliza que se ejecuta mantiene su ejecutividad.

La segunda cuestión, solidarizada a la rescisión concursal, es si a consecuencia de ella renacen o se rehabilitan jurídicamente todos los demás negocios que era objeto de novación en la rescindida.

4.- Las características del proceso de ejecución.

SÉPTIMO.- En este estado de cosas conviene hacer algunas consideraciones tanto sobre el proceso de ejecución como sobre la acción rescisoria concursal, aunque una y otra cuestión puedan ser conocidas.

El proceso de ejecución en general es aquél que en el que la prestación que se pretende resulta de una manera inmediata de un título, ordinariamente documental, en el que se reconocen esas prestaciones. Para los títulos ejecutivos contractuales ( a salvo lo que se pueda considerar sobre la mediación) esa prestación es dineraria, según el art. 571 LEC . Precepto del que se deriva esa vinculación entre acción ejecutiva y título ejecutivo: '... cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida'.

El legislador abre la puerta al proceso de ejecución no solo a la sentencia, título ejecutivo esencial, sino a otra serie de títulos en los que concurren determinadas circunstancias, de ordinario intervención de un fedatario público, que ofrecen garantías sobre la realidad y certeza del crédito. El elenco de títulos ejecutivos está contenido en el art. 517 LEC , en particular y en lo que aquí interesa de tales títulos debe resultar un crédito vencido, exigible y líquido.

Resulta obvia la correlación entre acción ejecutiva y título ejecutivo, y de ella la subordinación de la acción al título: no se puede pretender ejecutivamente nada que no tenga su soporte y fundamento en el título ejecutivo. De esa característica nace la denominada cartularidad de la acción ejecutiva.

Lo que la jurisprudencia ha denominado identidad y literalidad entre título y acción correlativamente. Y correlativamente a esa cartularidad las causas de oposición de fondo son documentales. Excepción hecha de la prescripción y caducidad de la deuda, que carecen de representación documental, las excepciones (de fondo) que cabe oponer son solo las prevenidos en el art. 557 LEC , y todas ellas exigen un acreditamiento documental. Vale lo razonado para excluir que quepa aquí invocar los 'actos propios' o el 'retraso desleal' en el ejercicio de los derechos para considerar improcedentes esos motivos de oposición, que no se encuentran al cobijo de ninguna de las causas recogidas en el mencionado art. 557. 1 LEC . En su caso deberán hacer valer esas cuestiones en el proceso declarativo.

5.- La acción rescisoria concursal. La ineficacia que conlleva.

OCTAVO .- Y en este estado de cosas parece conveniente esclarecer el alcance y significado de una rescisión concursal.

En el régimen jurídico anterior a la Ley concursal la reintegración regulada en el C.Comercio de 1885 operaba en los estados de insolvencia, suspensión de pagos y quiebra, a través del mecanismo de la retroacción absoluta, que propiciaba la declaración de nulidad de los actos de dominio y de administración durante el tiempo transcurrido desde la fecha de retroacción hasta el auto de declaración de la quiebra. El mecanismo era de nulidad absoluta ( art. 878.2 C.Com ), y su finalidad era proteger la integridad patrimonial del deudor suspenso o quebrado y a favor de los acreedores, de todos los acreedores. En particular frente a actos del deudor en beneficio de uno de ellos. Se imponía el principio de par conditio creditorum.

La nueva legislación concursal abandonó este sistema, que había fundado posiciones jurisprudenciales diversas y generado notable inseguridad, por otro, el de las acciones rescisorias. Frente a lo afirmado en el escrito de oposición de Ibercaja, la rescisión no es nulidad. La rescisión es un mecanismo jurídico que conlleva una ineficacia sobrevenida. Un negocio jurídico que en origen es perfectamente válido, de incurrir en los concretos supuestos que el legislador previene, puede, tras la declaración judicial recisoria, devenir ineficaz.

Esta rescisión la previene el legislador en supuestos tipificados, dentro y fuera de la LC, con los que se pretende otorgar tutelas específicas, bien a una de las partes del contrato, bién a tercero. Sus efectos no son, a diferencia de la nulidad, ex-tunc sino ex-nunc: desde el momento en el que se declara.

Estás acciones rescisorias concursales están reguladas en la ley concursal en el capítulo sobre los efectos de la declaración del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa, que recoge un sistema común de reintegración. Se prescinde de toda idea de fraude para la rescisión, y, en lo que aquí interesa, conlleva solo la ineficacia del negocio impugnado con su pertinente condena a la restitución de prestaciones, eliminándose, se repite, la sanción de nulidad prevista para todos los actos realizados por el deudor en el período de retroacción de la quiebra.

No necesitan estas acciones rescisorias de ninguna connivencia fraudulenta entre las partes que otorgaron el negocio que se rescinde ni son subsidiarias. Se califican de acciones rescisorias especiales: sin ninguna deficiencia estructural del negocio en su origen devienen ineficaces, al concurrir el presupuesto legal para operar la rescisión y tras la declaración judicial de la misma.

Por su potencial incidencia en el supuesto de autos cabe traer a colación las reflexiones contenidas en la STS de 21/XI/2016, rec 570/2015 , sentencia en la que se afirma que es claro, en atención a la propia terminología empleada por el legislador, que la acción de reintegración propiamente concursal introducida en el art. 71.1 LC , la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente.

En atención a la previsión contenida en el art. 71.1 LC, que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como se advierte en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cabe impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, se debe partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de disposición. Lógicamente, si prosperara la rescisión de un pago o acto de cumplimiento de una obligación sus consecuencias no afectan a la eficacia del contrato, por lo que se acuerda la restitución del importe objeto de pago y el crédito satisfecho vuelve a renacer como crédito concursal.

Esta posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso, puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos.

6.- La rescisión concursal y sus efectos sobre la póliza ejecutada.

NOVENO .- Sentado lo anterior sobre la naturaleza del proceso de ejecución y sobre la acción rescisoria concursal procede afrontar las excepciones que plantean los recurrentes sobre los efectos extintivos que puede tener esa escritura de novación y ampliación de hipoteca devenida ineficaz por el Juzgado de lo Mercantil.

La ineficacia que provoca la rescisión, por sobrevenida que sea, hace claudicantes todos los efectos del negocio rescindido y en su consecuencia la potencial novación y extinción de los afianzamientos que ahora se ejecutan, que por esa rescisión se restauran en términos jurídicos.

Pero, y esto es lo importante a los efectos que ahora interesan sobre la ejecutividad de la póliza de afianzamiento la rescisión conlleva el renacimiento de las garantías originales. Es lo que se sienta en la STS de 04/11/2016 (rec. 679/2014 ). Sentencia en la que se determina la siguiente doctrina general sobre el alcance de los efectos de la rescisión concursal va a depender del acto de disposición que sea objeto de impugnación, distinguiendo diversos supuestos.

1) Cuando el acto objeto de impugnación es un contrato con obligaciones recíprocas, la rescisión concursal conllevara la condena de las partes a la restitución de las prestaciones, con sus frutos e intereses.

Para estos casos tiene sentido la previsión del art. 73.3 LC , que regula cómo debe realizarse esta restitución recíproca de prestaciones: 'El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión -afirmará la citada STS DE 04/11/2016 - tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado' La condena a la restitución de prestaciones es consiguiente a la rescisión, sin que la demandada, contraparte en el negocio objeto de rescisión, para que se cumpla con la previsión del art. 73.3 LC tenga que solicitarlo en su contestación. La condena a la restitución recíproca de prestaciones y el derecho de la contraparte a que se le restituya su prestación es un efecto legal consiguiente a la rescisión del contrato bilateral.

2) Cuando lo que se impugna es un acto unilateral, como puede ser el pago, es jurisprudencia que la rescisión no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación que se pretende satisfacer con el pago, sino tan sólo la ineficacia del pago y la obligación de restituir a la masa la suma percibida, sin perjuicio de que, si el pago era debido, renazca aquel crédito cuyo impago se impugna, que deberá ser objeto de reconocimiento como crédito concursal: 'La rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal' ( STS 100/2014, de 30 de abril , que recoge la doctrina formulada en la STS 629/2012, de 26 de octubre ).

3) Si el acto objeto de impugnación es la constitución de una o varias garantías reales, y la impugnación no afecta al nacimiento de la obligación garantizada, la rescisión provoca la ineficacia de la garantía, siempre que con ello se resarza el perjuicio ocasionado a la masa.

4.- Cuando el acto rescindido es un acto dispositivo a título gratuito o una garantía constituida en perjuicio de la masa , la sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos restitutorios recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor en virtud del acto gratuito rescindido o, tratándose de una garantía, su extinción ' ( STS 100/2014, de 30 de abril ).

5) Siquiera 'en los casos en que la finca hipoteca hubiera sido enajenada antes de la declaración de concurso, y por ello o no pudiera ya ser cancelada la hipoteca o con dicha cancelación no se reparaba el perjuicio ocasionado en su día, al tiempo de constituir la garantía para la deudora hipotecante y luego concursada, en ese caso, el efecto de la rescisión no puede ser su cancelación, pues con ello no se satisface el interés de la masa con la rescisión concursal en la medida en que el bien gravado no forma parte de la masa activa. Tampoco procede en estos casos, como pide la demanda, la declaración retroactiva de nulidad de todos los asientos posteriores a la constitución de la hipoteca objeto de rescisión, ni tampoco la nulidad de la ejecución hipotecaria, en la medida en que la rescisión es una ineficacia funcional y no opera ex tunc 6) No siendo posible la cancelación de la hipoteca, como efecto consiguiente a la rescisión, la beneficiaria de la garantía debería restituir a la masa el importe de la deuda de la concursada que se cubrió con la constitución de la garantía, siempre que no conste que el valor de la garantía era inferior (en atención al valor de realización del bien en ese momento). Ese sería, de forma orientativa, el desvalor sufrido por el bien hipotecado, cuando se realizó el acto objeto de rescisión , que es la constitución de la hipoteca, y que debió ponerse de manifiesto al tiempo de enajenarse el bien hipotecado (...), cuyo valor se vio minorado por la deuda garantizada' ( STS 143/2015, de 26 de marzo ).

7) Y en el caso concreto en el que se resuelve el problema, que guarda una gran similitud con la de este proceso, advertirá: ' A la vista de lo expuesto en el apartado anterior, es preciso aclarar cuáles fueron los actos de disposición sobre los que se pidió la rescisión concursal. Son los relativos a la constitución de las hipotecas que garantizaban las obligaciones refinanciadas y que sustituían a las originarias garantías, las reservas de dominio sobre los vehículos cuya adquisición se financiaba por Fce Bank.

La citada STS 04/11/2016 reseñará que el propio tribunal de instancia, al razonar la existencia del perjuicio, admite que existió una novación de los originarios contratos de financiación y que por ello se convino también la sustitución de las originarias garantías, las reservas de dominio, por otras garantías más consistentes, en concreto, las hipotecas inmobiliarias cuya rescisión se pide. De tal forma que resulta lógico que si el acto de disposición objeto de rescisión consiste en la sustitución de una originaria garantía, que se califica de más débil, por otra, que se considera más consistente, el efecto de la rescisión previsto en el art.

73 LC no sea la mera cancelación de las hipotecas, sino que también alcance a la rehabilitación de la reserva de dominio. Sin perjuicio de que la imposibilidad de restituir estas reservas de dominio sobre los vehículos pueda transformarse en una restitución por equivalencia, mediante el pago del importe de aquellas garantías (las reservas de dominio) al tiempo en que se dejaron sin efecto como consecuencia de la constitución de las hipotecas, el 29 de diciembre de 2003'.

DÉCIMO .- Y la ejecutividad de la escritura inicial aquí ejecutada se mantiene, pues (i) en el proceso en el que se declaró esa rescisión los recurrentes fueron llamados como intervinientes, (ii) la acción ejecutiva no nace solo de la que directamente resulta del título ejecutivo, sino también de la que 'indirectamente' ( art. 571 LEC ) resulta del mismo, (iii) de suerte que conforme a la citada jurisprudencia la extinción por novación que pudo suponer la escritura de ampliación de hipoteca, al ser rescindida judicialmente, rehabilitó las anteriores garantías, y en conccreto el afianzamiento que aquí se ejecuta; (iv) es verdad que esa rehabilitación de las garantías personales, en sus términos iniciales, en los fijados en la póliza objeto de ejecución, no traen causa, o no traen causa solo de la rescisión judicial, pues es necesario constatar la cancelación registral de la ampliación. Y es verdad también que la constatación documental de todo ello hubiera exigido a la ejecutante aportar toda la estructura documental de la completa serie de hechos jurídicos, esto es escritura de novación y ampliación rescindida, las mismas resoluciones judiciales y la misma cancelación registral, como se ha dicho, de tal rescisión.

Pero al margen de que, en sentido estricto, hubiera sido exigible a las partes recurrentes hacerlo valer como excepción procesal, que no lo han hecho (la invocación al proceso declarativo solo tenía sentido siponía en cuestión la ejecutividad de la póliza) y que en definitiva consta la documentación de ello, no solo no discutida sino que además los recurrentes se basan en la misma, y que si bien debería constar la cancelación registral de la ampliación de la hipoteca es lo cierto que, a) el supuesto es el de rescisión de una sobregarantía real en perjuicio de la masa, que no necesita de ninguna contraprestación a favor de la masa y que agota sus efectos, la rescisión, con su propia declaración, b) que no era en rigor una novación extintiva sino modificativa, al menos en cuanto a la garantía personal, y c) que no se ha hecho cuestión por los ejecutados de problema registral alguno para la cancelación.

Razones que fatalmente han de conducir a la desestimación del recurso, con la recuente imposición de costas

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por D. Cirilo , D. Daniel y D.

Eleuterio contra el auto de 1 de septiembre de 2017 , en el proceso de ejecución nº 186/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos el mismo, con imposición de las costas causadas por esta apelación a los recurrentes. Con pérdida de los depósitos para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe ningún recurso.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.