Encabezamiento
A U T O Nº 472/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 338/2019
AUTOS Nº 71601/2016
En la Ciudad de Málaga a veintidós de julio de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en juicio de Pieza Oposición a Ejec. Nº 716.01/2016 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Carlos Miguel que en la instancia fuera parte ejecutaday comparece en esta alzada representado por el Procurador D. OSCAR SAGRADO BLANCO. Es parte recurrida BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA que está representado por la Procuradora Dña. MARTA GARCIA SOLERA, que en la instancia ha litigado como parte ejecutante.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 26/12/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'DISPONGO: ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición planteada por el Procurador Sr Sagrado Blanco en nombre y representación de D . Carlos Miguel , declarando la nulidad de la cláusula sexta, de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca unilateral en lo relativo a los intereses moratorios, expuesta en la presente resolución, debiendo continuar la ejecución despachada sin aplicación de la citada cláusula , por lo que la misma deberá deberá atemperarse al recalculo de los intereses moratorios efectuado conforme al pronunciamiento de nulidad de la cláusula relativa a intereses moratorios y efectos de ello expuestos en la presente resolución, con desestimación del resto de motivos de oposición planteados
No se hace expresa imposición de costas.'
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 27 de abril de 2020, quedando visto para dictar resolución.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes.
En el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga se ha sustanciado el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 416/2012, promovido por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) contra don Carlos Miguel, en el que, subastado el bien hipotecado, con adjudicación del mismo a la parte ejecutante, y habiendo resultado su producto insuficiente para cubrir la totalidad del crédito, se ha procedido al dictado de despacho de ejecución, a solicitud de la mercantil ejecutante, por la cantidad que falta, contra el mismo deudor, prosiguiendo la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, formándose el procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 716/2016 del citado Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga.
Requerido de pago el deudor ejecutado, por éste se ha formulado oposición a la ejecución, basada en la nulidad del título en base al cual se despacha ejecución, al traer causa de una ejecución hipotecaria, adoleciendo el negocio causal de una serie de cláusulas nulas, por abusivas, concretamente las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses de demora y la cláusula de redondeo al alza. Formándose la correspondiente pieza incidental nº 716.01/2016, que ha finalizado con el dictado de auto de fecha 26 de diciembre de 2018, por el que se estima parcialmente la oposición a la ejecución, declarando la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca unilateral en lo relativo a los intereses moratorios, debiendo continuar la ejecución despachada sin aplicación de la citada cláusula, por lo que la misma deberá atemperarse al recalculo de los intereses moratorios efectuado conforme al pronunciamiento de nulidad de la cláusula relativa a intereses moratorios y efectos de ello expuestos en la presente resolución, con desestimación del resto de motivos de oposición planteados. Sin expresa imposición de costas.
Contra la referida resolución se alzan la representación procesal de las partes ejecutante y ejecutada, por medio de sendos recursos de apelación, que son examinados y resueltos separadamente a continuación.
SEGUNDO.-Recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante.
La parte ejecutante BBVA se alza contra el auto de fecha 26 de diciembre de 2018, dictado en la pieza separada nº 716. 01/2016 sobre Incidente de oposición a la ejecución, dimanante del procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 716/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga. La parte ejecutante apelante impugna el pronunciamiento de la resolución apelada por el que se acuerda la estimación parcial de la oposición a la ejecución, solicitando su revocación y la continuación del proceso de ejecución. El recurso se sustenta en un único motivo: extemporaneidad de la oposición a la ejecución.
Mantiene la apelante: a) que el plantear oposición en el momento procesal en el que ha procedido la ejecutada va en contra de lo dispuesto en el art. 557LEC, sobre oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, y ello porque en el caso ha transcurrido tanto el plazo previsto en el art. 556LEC como, de ser aplicable, el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (DT 4ª) ; y b) que se procedió al requeriiento de pago al deudor ejecutado en fecha 16 de mayo de 2013, habiéndose interpuesto la oposición en fecha 26 de junio de 2017, es decir, cuatro años después. Apoyando la apelante sus alegaciones con cita de diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales.
Las alegaciones de la parte impugnante se muestran coincidentes con el criterio que había venido siendo seguido por esta Sala sobre la cuestión que nos ocupa, temporaneidad del control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario en el marco del proceso de ejecución hipotecaria del que aquél sirve de título.
Sin embargo, el expresado criterio ha sido modificado, como consecuencia del dictado de la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019 de 28 de febrero. Siendo exponente del cambio de criterio de este tribunal colegiado sobre la cuestión que aquí nos ocupa el reciente AAP Málaga, sección 4ª, de fecha 27 de septiembre de 2019 (RA 1139/2017), del que extraemos los siguientes pronunciamientos:
(...) Esta Sala, en sintonía con lo alegado por la recurrente al evacuar el trámite de audiencia concedido por la magistrada de instancia, previo al control de oficio de abusividad de la cláusula controvertida, ha venido manteniendo la imposibilidad, por extemporáneo, del control de cláusulas abusivas una vez precluidos los trámites procesales pertinentes, el control previo a la admisión a trámite de la demanda de ejecución ( art. 552.1 párrafo segundo, LEC), y la oposición del ejecutado, tras el requerimiento de pago ( art. 557, por las causas previstas en el art. 695, ambos LEC).
En nuestro auto de 17 de julio de 2017 (recurso 555/2016 ), razonábamos dicho criterio del modo siguiente: '(..) se insiste por el TJUE en que se impone al tribunal nacional el control de abusividad de las cláusulas contractuales, incluso de oficio, cuando no ha dictado una resolución con fuerza juzgada que incluya todas las cláusulas contractuales, pero siempre que el consumidor haya formulado incidente de oposición cumpliendo lo exigido en la norma, por lo que no se opone lo resuelto por el TJUE a lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de noviembre de 2014 sobre el efecto preclusivo que entraña la falta de oposición del ejecutado conforme a lo establecido, de manera que pudiendo haber formulado oposición, ha de considerarse improcedente tanto la promoción de un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400LECen relación con su art. 222, como suscitar un incidente de oposición una vez precluido el plazo para oponerse que contempla la norma', y en el posterior auto de 22 de marzo de 2018 (recurso 777/2017), en un supuesto en el que el control de oficio lo lleva a cabo el tribunal cuando el procedimiento ejecutivo estaba pendiente de la entrega de la posesión del bien subastado, decíamos que 'La finalidad de protección del consumidor no puede llegar hasta el extremo de exigir que el tribunal deba suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado (en este sentido, STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C- 40/2008 )'.
La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019 de 28 de febrero , estima el recurso de amparo interpuesto por el deudor en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se le denegó la solicitud de control de abusividad de una cláusula contenida en la escritura de préstamo, declando nula, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE, la providencia dictada por el tribunal que inadmitió por extemporáneo el incidente de nulidad planteado invocando la existencia de una cláusula abusiva.
La decisión del TC se sustenta en la interpretación que de la Directiva 93/93 realiza la sentencia del TJUE en relación con el control de cláusulas abusivas, que distingue dos supuestos con diferente tratamiento: a) imposibilidad de nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas mediante resolución con fuerza de cosa juzgada, y b) si existen una o varias cláusulas cuya abusividad no ha sido examinada en un anterior control judicial, el juez nacional ante el que el consumidor formule un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.
Asumiendo dicha doctrina, concluye el Tribunal Constitucional que los jueces están obligados a examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en los contratos con garantía hipotecaria, siempre y cuando dichas cláusulas no hayan sido examinadas previamente, aunque la oposición a la ejecución no se haya formulado dentro de los 10 días, al no haber precluido el plazo, ya que el TJUE obliga al juez a examinar la cláusula incluso tras dictar una resolución con fuerza de cosa juzgada, razonando que 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1LEC) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis añadiendo que 'Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia'.
La doctrina expuesta lleva a la sala a rectificar su criterio, admitiendo el control de abusividad de cláusulas insertas en contratos de préstamo hipotecario aún cuando haya precluido dicha posibilidad, teniendo en cuenta que la cláusula sobre vencimiento anticipado no fue examinada por la magistrada de instancia en el control que realizó de oficio antes de la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria, ni fue denunciada por los deudores al formular el incidente de oposición a la ejecución (Fundamento de Derecho Tercero).
Consideraciones jurídicas cuya aplicación al caso determina el rechazo del recurso de apelación de la parte ejecutante, al constar aquí que la cláusula sobre intereses moratorios, declarada abusiva en la resolución de primera instancia, ni la cláusula sobre vencimiento anticipado, cuya nulidad, por abusiva, postula la parte ejecutada a través de su recurso de apelación, han sido objeto de control de oficio antes de la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria, ni tampoco han sido objeto de control de parte, a través de oposición deducida en el marco del precedente proceso de ejecución hipotecaria, del que trae causa la presente ejecución ordinaria.
Siendo de tener en cuenta que aun cuando la oposición a la ejecución formulada por el ejecutado don Carlos Miguel, basada en la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, al amparo del art. 557.1.7ª LEC, se produce en el marco procesal del procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 716/2016 del citado Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, los efectos de dicha oposición han de ser retrotraídos al precedente procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 416/2012, en atención a que aquél no constituye más que la prosecución de este último, que ha resultado ineficaz para la satisfacción del crédito hipotecario, continuando el proceso por la cantidad que falte, entre las mismas partes ejecutante y ejecutada, y ante el mismo órgano judicial, siquiera con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución ( art. 579.1LEC). Lo que resulta relevante a la hora de resolver sobre la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, objeto el recurso de apelación de la parte ejecutada.
TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada.
La parte ejecutada se alza contra la resolución de primera instancia impugnando el pronunciamiento de la misma por el que se desestima la oposición a la ejecución referida a la nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre vencimiento anticipado incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario que constituye el título ejecutivo base de la presente ejecución. Mantiene la parte apelante que no existe preclusión de la oposición a la ejecución formulada por el ejecutado, negando su carácter extemporáneo.
El pronunciamiento impugnado se produce en los siguientes términos:
(...) Por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el título que sirvió a efectos del despacho de ejecución hipotecaria, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Dispone la cláusula sexta bis vencimiento anticipado, no obstante el plazo pactado, el Banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente , la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de su completa solvencia , entre otro en el siguiente caso:
a) falta de pago en su vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o sus intereses.
Frente al carácter abusivo de tal cláusula sostenido por la parte ejecutada se opone la parte ejecutante alegando preclusión de tal alegación por cuanto cuando el demandado fue notificado y requerido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el 16 de mayo de 2013 ya había entrado en vigor la Ley 1/13 , no se formuló oposición al respecto ni se apreció de oficio por el Juzgado en tal procedimiento.
Al respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente.
Como se desprende del procedimiento de ejecución hipotecaria, por cuyo resto objeto de débito, se ha casuado despacho de ejecución en el presente ex art 579 , se despacho ejecución por auto de fecha 15.5.12. no habiendo entrado en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social por el que se modificó entre otros el art 695LECen materia de ejecución hipotecaria, contemplando como causa de oposición a la ejecución hipotecaria, : El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
Ello permite considerar la aplicación a tal procedimiento de ejecución hipotecario iniciado antes de la entrada en vigor de la meritada ley, lo prevenido en la disposición transitoria de la misma , conforme a la cual las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, siendo así que como alega la parte ejecutante y se desprende del indicado proceso de ejecución hipotecaria, se verificó correspondiente requerimiento al ejecutado con fecha 16.5.13, con lo que pudo haber formulado el mismo la correspondiente oposición ex art 695.4LEC, sin que conste formulada la misma.
Por ello se considera que visto el estado del señalado procedimiento de ejecución hipotecaria, en relación a la cantidad por la que se ha despachado la presente ejecución ex art 579LEC, y teniendo en cuenta que tal procedimiento ES determinante a su vez de la posibilidad de incoación del presente, conforme al citado precepto, posibilidad instada por la parte ejecutante, y lo prevenido en el art 207.3LEC, concurre en el presente , la preclusión de alegación de nulidad de una cláusula incidente en el despacho de ejecución hipotecaria, del que trae causa el mismo, no pudiendo por ello ser acogido el motivo de oposición sostenido por la parte ejecutada al respecto de la citada cláusula(Fundamento de Derecho Tercero).
La aplicación de las consideraciones jurídicas que han servido de motivación para la decisión judicial desestimatoria del recurso de apelación de la parte ejecutante determina aquí el acogimiento de las alegaciones de la parte ejecutada apelante, en el sentido de excluir la extemporaneidad de la oposición a la ejecución, mantenida con carácter general por la parte ejecutante y particularmente apreciada por la Juzgadoraa quocon relación al concreto motivo de oposición relativo a la nulidad, por abusividad, de la cláusula contractual sobre vencimiento anticipado incorporada a la escritura de préstamo hipotecario.
Por lo que, establecida la posibilidad de que la parte ejecutada lleve a cabo el control de la abusividad de las cláusulas contractuales incluidas en el título ejecutivo que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, al amparo del art. 695.2.4LEC, circunstancias que concurren con relación a la cláusula sobre vencimiento anticipado establecida en la escritura de préstamo hipotecario que ha servido de título del proceso de ejecución hipotecaria, al igual que del posterior proceso de ejecución ordinaria por cuyas normas ha proseguido aquél, ha de entrarse por la Sala en el examen del motivo de oposición referido a la cláusula de vencimiento anticipadolitigiosa.
El título ejecutivolo constituye la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 27 de octubre de 2004, otorgada por la entidad BANCO SBILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a favor del prestatario don Carlos Miguel.
Para examinar la cuestión relativa a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipadoprocede realizar un control en abstracto de la referida cláusula, incorporada al contrato de autos como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, ello en atención a los criterios jurídicos reiteradamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado ( STJUE de 14 de marzo de 2013), en el sentido de que el juez nacional debe comprobar especialmente 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
Los expresados parámetros de abusividad aparecen corroborados en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 463/2019, de 11 de septiembre , en los siguientes términos:
(...) ' Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.
(...) El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 - idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
(...) Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).
De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.
Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.
Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero .
Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:
'62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LECposterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.
Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.
Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LECen la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:
El art. 693.2LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.
La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LECanterior a la reforma.'
El artículo 24 de la Ley 5/2019 , de los contratos de crédito inmobiliario, sobre el vencimiento anticipado, es del siguiente tenor:
1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'
La cláusula controvertida, cláusula sexta bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 27 de octubre de 2004, del siguiente tenor:
VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO. No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia en los siguientes casos:
a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital delpréstamo o de sus intereses (documental, escritura).
Los criterios jurisprudenciales que han quedado aquí expresados nos llevan a concluir con el carácter abusivo de la cláusula contractual que nos ocupa, como así se ha venido resolviendo por el Tribunal Supremo con relación a cláusulas de vencimiento anticipado redactadas en los mismos términos que la aquí controvertida, citándose al efecto la STS de 23 de diciembre de 2015 y la ya reiterada STS de 11 de septiembre de 2019, siendo claros los términos de esta última en el sentido de que en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Lo que determina el acogimiento de las alegaciones impugnatorias de la parte ejecutada apelante, declarándose el carácter abusivo y la corolaria nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado establecida en la escritura pública de préstamo hipotecario base de la presente ejecución.
Tras lo expuesto, considerada abusiva y nula la cláusula de vencimiento anticipado litigiosa, hemos de pronunciarnos sobre las consecuencias jurídicasque dicha consideración ha de producir en el ámbito del presente proceso de ejecución, en el que no se ha producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.
Para ello, han de tenerse en cuenta los siguientes parámetros, extraídos del condicionado de la escritura pública de préstamo hipotecario y de las circunstancias concurrentes en el ejercicio por la entidad bancaria prestamista de la facultad de acordar el vencimiento anticipado del contrato, por incumplimiento de la obligación de pago asumida por la prestataria, al amparo de la cláusula contractual reputada nula.
a.- Fecha de la escritura pública de préstamo hipotecario: 27 de octubre de 2004.
b.- Capital del préstamo: 142.000 euros.
c.- Plazo de amortización del préstamo: Se establece un plazo de duración de 360 meses contados a partir del día 31 de octubre de 2004, amortizándose el préstamo mediante 360 cuotas mensuales sucesivas, comprensivas de capital e intereses.
d.- Fecha del vencimiento anticipado del contrato: 26 de diciembre de 2011.
e.- Cuotas impagadas y su importe: 4 cuotas impagadas, la primera de vencimiento 31 de agosto de 2011 y la última de vencimiento 30 de noviembre de 2011; ascendiendo el importe de las cuotas vencidas e impagadas a la cantidad de 2.312,57 euros, comprensiva de capital e intereses ordinarios.
Para la aplicación de los criterios jurisprudenciales establecidos en la repetida STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, ha de tenerse en cuenta: á) que el préstamo hipotecario de autos se dio por vencido, por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (16 de mayo de 2013, conforme a la disposición final cuarta); bÂ) que la mora se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo; y cÂ) que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas (2.312,57 euros) es inferior al tres por ciento de la cuantía del capital concedido (4.260 euros), siendo también el número de cuotas impagadas, en el momento del vencimiento anticipado del préstamo (cuatro), notablemente inferior a doce.
Por lo que, conforme a los repetidos criterios jurisprudenciales, constatado que el incumplimiento del deudor no reviste la gravedad prevista en la LCCI, ha de acordarse el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria sin más trámite, haciéndose extensivo el sobreseimiento al subsiguiente proceso de ejecución ordinaria, por el que ha proseguido aquél para la total efectividad del crédito de la parte ejecutante.
Lo que determina la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada sobre el pronunciamiento relativo a la cláusula contractual de vencimiento anticipado.
CUARTO.- Conclusión.
Por todo lo hasta aquí expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante y a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada,revocándose parcialmente la resolución apelada en el sentido de, manteniéndose la estimación parcial de la oposición deducida por la representación procesal de la parte ejecutada apelante, declarar la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis, sobre vencimiento anticipado por impago, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre las partes por medio de escritura pública de fecha 27 de octubre de 2004, acordándose el sobreseimiento del proceso de ejecución sobreseimiento del proceso deEjecución Hipotecaria nº 416/2012,sin más trámite, haciéndose extensivo el sobreseimiento al subsiguiente proceso de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 716/2016, por el que ha proseguido aquél para la total efectividad del crédito de la parte ejecutante.
La desestimación del recurso de la parte ejecutante comporta la condena de la misma al pago de las costas de la segunda instancia correspondientes a dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC.
Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, teniendo en cuenta las dudas de derecho que plantea la cuestión litigiosa, como se desprende de los reiterados pronunciamientos del TJUE y del Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado como consecuencia de cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo y distintos órganos judiciales españoles, no ha lugar a la imposición de las costas de la primera instancia, conforme al inciso final del art. 394.1 de la LEC; no obstante la íntegra estimación de la oposición a la ejecución. Sin que proceda la expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la LEC.
Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.
Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ejecutante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del ejecutado don Carlos Miguel, ambos contra el auto de fecha 26 de diciembre de 2018 , dictado en la pieza separada nº 716 . 01/2016 sobre Incidente de oposición a la ejecución, dimanante delprocedimiento de Ejecución de Títulos No judiciales nº 716/2016 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Málaga, del que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de, manteniéndose la estimación parcial de la oposición deducida por la representación procesal de la parte ejecutada apelante, declarar la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis, sobre vencimiento anticipado por impago, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre las partes por medio de escritura pública de fecha 27 de octubre de 2004, acordándose el sobreseimiento del proceso de ejecución sobreseimiento del proceso de Ejecución Hipotecaria nº 416/2012,sin más trámite, haciéndose extensivo el sobreseimiento al subsiguiente proceso de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 716/2016, por el que ha proseguido aquél para la total efectividad del crédito de la parte ejecutante.
Ello con expresa condena de la parte ejecutante apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del depósito prestado por dicha parte apelante para recurrir en apelación. Sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación de la parte ejecutada, a la que se le devolverá el depósito constituido por la misma para recurrir.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por este nuestro Auto, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy Fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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