Auto CIVIL Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 264/2017 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120158170467
Recurso de apelación 264/2017 -B
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 66/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Ana María
Procurador/a: Cintia Leonor Velazquez Carrasco
Abogado/a: JONATHAN CERVANTES HERRERA
AUTO Nº 473/2019
Barcelona, 27 de noviembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors Montolio Serra y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 264/17
interpuesto contra el auto dictado el día 2 de diciembre de 2016 en el procedimiento nº 66/16, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A. y apelada
Doña Ana María , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de oposición presentada por el Procurador de los Tribunales Doña Cintia Leonor Velázquez Carrasco en nombre y representación de la parte ejecutada Doña Ana María frente a la demanda de ejecución hipotecaria que en su día instó la parte actora, la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia, DEBODECLARAR Y DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA FACULTAD DE VENCIMIENTO ANTICIPADO en la condición particular cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

En su consecuencia, ORDENO EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO del procedimiento de Ejecución Hipotecaria tramitado ante este Juzgado con el número 1159-2015 Sección 1ª.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Banco Santander formuló demanda de ejecución hipotecaria contra la Sra. Ana María y el Sr. Adrian por haber dejado de atender diversas de las cuotas pactadas para la amortización del préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron el 7 de febrero 2003, novado y ampliado en dos ocasiones ( 2005 y 2011).

Despachada ejecución, la Sra. Ana María se opuso alegando entre otros motivos la abusividad y consiguiente nulidad de diversas cláusulas del contrato, entre ellas, la de vencimiento anticipado.

Banco de Santander contestó la oposición solicitando su desestimación.

Por auto de 2 de diciembre de 2016 se desestimó la falta de legitimación pasiva opuesta y apreciando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, acordó su nulidad y el consiguiente sobreseimiento del procedimiento sin hacer expresa imposición de costas.

Banco de Santander recurre contra esta resolución. Alega, en síntesis, que la cláusula se ajusta a la legislación vigente a la fecha de formalización del contrato. Además se ha aplicado ajustándose a lo dispuesto en el artículo 693 LEC tras la entrada en vigor de la ley 1/2013 que no tiene efectos retroactivos. En cualquier caso, se ha decretado ante el impago de seis cuotas lo que supone un incumplimiento grave. La demandada habría podido rehabilitar las cuotas impagadas y no lo ha hecho. Por otra parte la nulidad de esa cláusula no puede conllevar el sobreseimiento del procedimiento atendida la gravedad del incumplimiento y la facultad de resolver el contrato prevista en el artículo 1124 CC. Finalmente alega recurrir la condena en costas por las dudas jurídicas que concurren en el presente caso.

La Sra. Ana María se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Cláusulas abusivas y procedimiento de ejecución.

La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007).

El RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar: a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

Por otra parte no puede olvidarse que en un procedimiento de ejecución hipotecaria como el instado, el artículo 695.1.4t LEC solo permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' . Se recoge de este modo la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, en el procedimiento de ejecución, si la cláusula cuestionada no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, su posible abusividad resulta irrelevante. En el caso que se declare la nulidad de una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución, se procederá al sobreseimiento de la ejecución y si sólo determina la cantidad exigible, se continuará el procedimiento sin aplicación de dicha cláusula.



TERCERO.- Abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Criterios y consecuencias de su apreciación. Doctrina jurisprudencial.

El pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 al examinar una cláusula similar a la incorporada al contrato litigioso se refería a la doctrina de ese tribunal según la cual las cláusulas de vencimiento anticipado serían válidas, siempre que estén claramente determinados en el contrato los supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento lo que no podía quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( SSTS de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 , 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Dicho lo anterior declaró la nulidad de la misma de la cláusula allí examinada porque ' ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

No obstante ello entendió que al efectuar ese análisis debía también de examinarse si en cada caso en concreto su ejercicio estaba o no justificado. Así razonaba que ' ha de tenerse presente que la abusividadproviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita' y añade que ' en su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC '. Concluyendo que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'. En los mismos términos se razonaba en la STS de 18 de febrero de 2016.

De este modo, pues, al analizar los efectos de la abusividad, sostenía el Tribunal Supremo que la nulidad de la cláusula no siempre ha de conllevar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria puesto ' la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad'. Así, argumentaba que si la nulidad de esa cláusula ' cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado' se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento.

El TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017 vedó, sin embargo esa posibilidad cuando al dar respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español, señaló que la Directiva 93/13 'se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'.

Esta resolución del TJUE determinó que el Tribunal Supremo planteara (auto de 8 febrero de 2017 ) petición de decisión prejudicial sobre (1)la posibilidad que ' un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad'.Y sobre (2) si 't iene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor.' El TJUE dictó sentencia el 26 de marzo de 2019 en el siguiente sentido: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

En términos similares se pronunció en autos de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 y C-486/16 ).

En los dos primeros declara que: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Y en el último que: 'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

Aplicando los criterios facilitados por las anteriores resoluciones, el pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 11 de septiembre de 2019 en la que analizando la validez de una cláusula de vencimiento anticipado declara que : a) para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los estándares necesarios para su validez ' debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación' y que ' en todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita' b) 'si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'.

c) ' bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, (...) el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa' d) Estaríamos, por tanto , ' en el supuesto,(...) en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales' (pérdidas de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa ), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC como había admitido el TJUE en relación a redacción dada por ley 1/2013.literalidad.

e) Siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario'.

Tras dichos razonamientos, se fijan por el Tribunal Supremo unas pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: ' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.' En la reunión de presidentes de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial celebrada el pasado 20 de septiembre se acordó por unanimidad aplicar esas orientaciones jurisprudenciales a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en que el deudor tenga la condición de consumidor, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva.



CUARTO.- Cláusula impugnada. Análisis de su abusividad.

I. La cláusula 6ªbis 1) incorporada al contrato suscrito por los ahora litigantes no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, puesto que prevé la posibilidad que la prestamista declare el vencimiento anticipado del préstamo ante el impago de 'alguno de los plazos convenidos'. No modula, pues, la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación aunque con posterioridad se haya previsto legalmente esta posibilidad en casos de vivienda habitual( art. 693.3 2º;LEC en redacción dada por ley 19/2015).

En definitiva una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el impago de una sola cuota ha de ser declarada abusiva puesto que no se vincula a parámetros de gravedad cuantitativa o temporal como entendió el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada de 23 de diciembre de 2015 y posteriormente en las de 18 de febrero de 2016 y 11 de septiembre de 2019 .

La cláusula es abusiva y ha de ser, por tanto, declarada nula.

II. Ello nos lleva a tener que analizar la consecuencia que ha de tener esta declaración de nulidad en la pervivencia del presente procedimiento hipotecario ( no es éste un procedimiento declarativo en el que pueda ejercitarse la acción de resolución del artículo 1124 CC a la que se refiere la apelante) de conformidad, con las pautas fijadas por el Tribunal Supremo. Para ello se ha de acudir al artículo 24 de la ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Establece este precepto que: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.' En el presente caso, el contrato se firmó el 7 de febrero de 2033 y se novó y amplió en dos ocasiones ( 2005 y 2011). El préstamo se concedió por la cantidad final de 246.475,9€. El plazo de duración se fijó en 30 años obligándose los prestatarios al pago de cuotas mensuales.

Banco Santander dio por vencido anticipadamente el préstamo el 15 de junio de 2015 al haberse dejado de atender seis cuotas por un total de 5.468,46€ comprensivo de capital e intereses remuneratorios.

Pues bien, las cantidades que no habían sido satisfechas al tiempo que Banco Santander dio por vencido anticipadamente el préstamo no superaban los mínimos establecidos en el art. 24 de la ley 5/2019 al ser inferior a 12 las cuotas impagadas y por cuantía total que no equivale al 3 % del capital concedido en préstamo.

De acuerdo con ello, el incumplimiento en que incurrió la demandada y que determinó el vencimiento de la operación no reviste la gravedad prevista en la ley de contratos de crédito inmobiliario por lo que el auto que se recurre ha de ser confirmado.



QUINTO.- Costas de la 1ª instancia Banco de Santander recurre finalmente para que se deje efecto la condena en costas por las dudas jurídicas que presentan los casos como el que se analiza.

Sin embargo, el juzgado no ha impuesto las costas derivadas de la oposición a esa demandante al amparo del artículo 394.2 LEC. Por tanto, ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto.



SEXTO.- Costas de la apelación Las dudas jurídicas que resultan del tercero de los fundamentos jurídicos justifican que no se haga imposición de las costas causadas en la apelación.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Banco Santander contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2016 que se confirma.

No se hace imposición de las costas que derivan de la apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.