Auto CIVIL Nº 478/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 406/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
AUTO: 00478/2017
R.406/16
AUTO NÚMERO CINCUENTA Y DOS
Ilmos. Señores/a:
Presidente
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrado/a:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
Dª María Jesús Sánchez Cano
En la Ciudad de Zaragoza, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- En procedimiento de Pieza Oposición a la Ejecución, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Catorce de Zaragoza, con el número 91/16, instados por BANTIERRA, CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representado por el Procurador D. MANUEL TURMO CODERQUE y asistido por el Letrado D.Miguel Angel Marqués Lafuente, contra HOSTEL FERIAZAR, S.L., D. Eladio y Dª Mónica , representados por la Procuradora Dª Begoña Uriarte Gonzalez y asistido por el Letrado D. Manuel Catalán Lázaro, de que dimana el presente rollo de apelación número 406/16, recayó auto de fecha 6 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se desestima la oposición por motivos de fondo formulada por la representación procesal de los ejecutados Hostel Feriazar,S.L., D. Eladio y Dª Mónica , contra el Auto de fecha 21 de marzo de 2016, despachando ejecución contra los mismos y se acuerda que ésta siga adelante, sin hacer condena en costas.

Interpuesto contra dicha resolución por la representación procesal de la parte demandada recurso de apelación, y dado traslado a la parte contrario, formuló oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.



SEGUNDO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, se señaló para discusión y votación el día 10 de febrero de 2017, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús Sánchez Cano.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente procedimiento se dictó auto, por el cual se desestima la oposición por motivos de fondo, formulada por la mercantil HOSTEL FERIAZAR SL, D. Eladio y Dª Mónica , representados por la Procuradora Sra. Uriarte González, acordando siga adelante la ejecución despachada contra los mismos por auto de fecha 11-3-2016, sin hacer condena en costas Por la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación contra dicho auto, alegando los siguientes motivos: Primero.-Infracción del art.217 LEC y de la jurisprudencia aplicable sobre la carga y valoración de la prueba.

Segundo.-Por infracción de ley. Violación del contenido del art.557 LEC y del art.24.1 CE Tercero.-Por infracción de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios y de la Ley 7/98 de condiciones generales de la contratación.

Cuarto.-Por infracción de los arts.1.254 , 1.255 , 1.256 y 1.258 Cc .

Quinto.- Por infracción del contenido del art.577 LEC y de una quieta, pacífica y unánime jurisprudencia relativa a la existencia de cláusulas abusivas.

El Procurador Sr. Turmo Coderque, en la representación acreditada CAJA RURAL DE ARAGÓN S.

COOP. CRÉDITO (BANTIERRA), formuló impugnación a la apelación planteada de contrario.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso alega la parte recurrente infracción del art.217 LEC y de la jurisprudencia aplicable sobre la carga y valoración de la prueba.

A este respecto, los apelantes comienzan exponiendo la existencia de un error en el Razonamiento Jurídico Primero de la resolución impugnada, en el cual se hace constar que la nave industrial propiedad de los ejecutados, con la cual se garantizaban los dos préstamos hipotecarios, uno del 2007 y otro del año 2012, suscritos con BANTIERRA, fue objeto de subasta, al tener que ejecutarse, debido al impago de uno de los préstamos, concretamente el de 2007.

A la vista de las alegaciones de la parte recurrente, la Sala ha de puntualizar que, ciertamente, es un hecho admitido, tanto por la entidad ejecutante como por los propios ejecutados, que dicha nave industrial no salió a subasta, sino que fue objeto de venta por un importe de 110.000,00 €, para responder de los préstamos identificados con los números NUM000 y NUM001 . Sin embargo, no es menos cierto que el error cometido por el Juez de instancia en nada afecta a la resolución de la cuestión controvertida, que se centra en el destino dado por BANTIERRA a la suma obtenida por la venta de la nave industrial.

Argumenta, asimismo, la parte recurrente que el Juzgador 'a quo' incurre nuevamente en error en el Razonamiento Jurídico Séptimo, donde se hace constar que los intereses cobrados por BANTIERRA suponen el 3,73% de la cantidad reclamada, mientras que del Documento nº7, aportado por la parte ejecutada, se desprende que, realmente, BANTIERRA aplicó un interés que durante los trece primeros meses fue del 5,50%, durante los doce meses siguientes del 5,84% y desde el día 2 de junio de 2009 hasta el 14 de julio de 2014, del 5% fijo. De la misma manera, los apelantes entienden que los intereses referidos al préstamo del año 2012 tampoco son de un 3,73% sino del 6,75% y del 12%.

Sobre esta cuestión, este Tribunal ha de precisar que la referencia al porcentaje del 3,73 no figura en el Razonamiento Jurídico Séptimo, invocado por los apelantes y en el cual se contempla la no condena en costas, sino en el Razonamiento Jurídico Sexto. Es en este último Razonamiento donde el Juzgador de instancia se pronuncia sobre la existencia o no de cláusulas abusivas y en particular, si concurren los presupuestos para la aplicación de la LCGC en relación con la cláusula de los intereses moratorios y de la comisión de devolución de efectos impagados, respecto de la cual concluye que supone el 3,73% de la cantidad reclamada. Está claro, entonces, que el Juez 'a quo' en ningún momento entra a valorar en dicho Razonamiento el tipo de interés aplicado por la entidad bancaria en las liquidaciones correspondientes a los préstamos de los años 2007 y 2012. Y así parece haberlo entendido igualmente la parte recurrente, en tanto en cuanto en el escrito de recurso insiste en que volverá a reproducir la cuestión relativa al tipo de interés cobrado por BANTIERRA respecto del préstamo del 2012 en el motivo Quinto, en el que se alega 'infracción del contenido del art.577 LEC y de una quieta, pacífica y unánime jurisprudencia relativa a la existencia de cláusulas abusivas'.

Por todo ello, entiende este Tribunal que las alegaciones de la parte recurrente no constituyen argumentos que verdaderamente permitan apreciar una infracción de las reglas sobre carga de la prueba, previstas en el art.217 LEC , invocado en el escrito del recurso. Más bien, lo que los apelantes parecen estar impugnando es la valoración efectuada por el Juez de instancia de los medios efectivamente practicados, no siendo ello posible, habida cuenta que el art.217 LEC no permite plantear como carga de la prueba un problema de valoración. De este modo lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre las que cabe destacar, por citar algunas, las sentencias 526/2012, de 5 de septiembre (RJ 2012 , 10116 ), 557/2012, de 1 de octubre ( RJ 2012, 9708), núm. 789/2012 de 4 enero . RJ 2013núm. 695/2013 de 20 noviembre (RJ 2014272). Recuérdese aquí que es doctrina jurisprudencial sentada que la infracción de las reglas del art.217 LEC se produce únicamente en el supuesto de que la sentencia considere dudoso un hecho relevante para la decisión y pese a ello, adjudique los efectos perjudiciales de dicho vacío probatorio a la parte a la que no corresponde probar conforme al art. 217 LEC ( STS núm. 415/2012 de 29 junio . RJ 2012 8016, entre otras muchas).

En consecuencia, vistos los razonamientos anteriores, procede la desestimación del motivo alegado.



TERCERO.- En segundo lugar, la parte recurrente impugna el auto de instancia por infracción de ley.

Violación del contenido del art.557 LEC y del art.24.1 CE .

En síntesis, el presente motivo de apelación se fundamenta en las alegaciones de pago, compensación y pluspetición, así como en las conclusiones expuestas por el Juzgador 'a quo' en el Razonamiento Jurídico Tercero, en el cual rechaza el motivo de oposición sobre la base de que los ejecutados están cuestionando la liquidación del saldo deudor del préstamo de 2007, cancelado en el año 2014, que nada tiene que ver con lo que se está ventilando en esta ejecución y que, en su caso, deberá ser objeto del correspondiente procedimiento declarativo.

Comenzando por la cuestión del pago, en primer lugar hay que señalar que no es objeto de controversia que los apelantes entregaron a BANTIERRA un cheque bancario por la suma 110.000 €. Sin embargo, esta circunstancia no acredita por si sola que con dicho importe se hayan satisfecho la totalidad de las cantidades reclamadas en la presente ejecución. La cuestión litigiosa surge porque, tal como aduce el apelante, los ejecutados consideran que la deuda del préstamo del año 2007 era muy inferior a los 104.704,33 € destinados por BANTIERRA al pago de dicho préstamo y que en consecuencia, debió destinarse una suma mayor al pago del préstamo del año 2012.

Atendiendo a los argumentos de los apelantes, este Tribunal ha procedido a analizar la prueba obrante en autos. Así constan en el procedimiento Doc. nº1 y nº2, presentados por la ejecutante, en los cuales se documentan los recibos cobrados tanto por el préstamo NUM000 como por el préstamo NUM001 , de donde se deduce, como explica la entidad bancaria, que al pago del primero de los préstamos se imputaron 104.704,33 €, correspondientes la deuda existente por todos los conceptos, es decir, el capital pendiente, los intereses remuneratorios, demores, comisiones y gastos. Además, las liquidaciones de intereses de ambos préstamos coinciden con los Doc.nº11 y 12 adjuntados por la parte ejecutada Por otra parte, a la vista del Doc.nº1 de la ejecutante, la ahora recurrente presentó escrito de fecha 29 de junio de 2016, en el cual adjuntaba un cuadro donde se contempla la liquidación con el interés que, a su juicio, debió de haber cobrado la entidad bancaria, conforme a la escritura pública de 2 de mayo de 2007, correspondiente al préstamo NUM000 (Doc.nº6 del escrito de impugnación). Igualmente, en dicho escrito los ejecutados.

En atención a lo expuesto, considera este Tribunal que no le falta razón al Juez de instancia, puesto que de las alegaciones de la parte recurrente y de la documentación examinada, resulta que, bajo el argumento del pago, lo que en verdad discuten lo apelantes es la liquidación realizada por BANTIERRA respecto del préstamo NUM000 .

Luego, siendo que la presente ejecución trae causa de un préstamo distinto, el NUM001 , es evidente que no puede ser acogida en esta alzada la pretensión de los recurrentes de que se dicte resolución en la que se determine las cantidades que BANTIERRA tenía derecho a cobrar respecto del préstamo del 2007, el NUM000 , toda vez que la vía legalmente prevista para dicha reclamación no es la de la oposición a la ejecución, sino la del pertinente procedimiento declarativo.

Por lo demás, este Tribunal se pronunciará sobre la existencia de intereses abusivos en relación al segundo préstamo, al examinar el motivo quinto de apelación, donde se reitera dicha solicitud.

En cualquier caso, entiende la Sala que, de la práctica de la prueba, se infiere que por la ejecutada no se ha acreditado el pago de la deuda reclamada en el presente procedimiento. Recuérdese aquí que, contrariamente a lo que argumenta la parte recurrente, la prueba del pago de las cantidades reclamadas, al ser hecho extintivo de la obligación, corresponde no a la entidad bancaria ejecutante, sino al deudor, ahora recurrente, aplicando la regla general de la carga de la prueba del art.217 LEC .

Aduce asimismo el apelante compensación, con fundamento en el Doc.nº8 del escrito de oposición, consistente en el cheque bancario por valor de 110.000 €, del que es beneficiaria BANTIERRA, que tiene valor ejecutivo, y sobre la base de que, una vez pagado el primero de los créditos, hay un resto de 25.000 €, que deberá compensarse y aplicarse al pago del segundo.

A este respecto, la Sala ha de recordar que, en virtud del 557.1.2º, para que opere la compensación como causa de oposición a la ejecución, el crédito que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva ha ser líquido, lo que no sucede en el presente caso. Ello, habida cuenta que no puede ahora la parte apelante justificar la liquidez del crédito en los 25.000 € que quedaron tras el pago del primero de los préstamos, cuando, como se ha puesto de relieve al resolver sobre la existencia de pago, se ha venido cuestionando por los propios recurrentes, a lo largo del presente procedimiento, la liquidación realizada por BANTIERRA respecto del préstamo NUM000 , hasta el punto de solicitar que este Tribunal se pronunciase sobre las cantidades que tenía derecho a cobrar la entidad bancaria en relación con el referido préstamo.

Este Tribunal no puede, por tanto, admitir la compensación alegada, toda vez que los apelantes no han probado la liquidez del crédito y habida cuenta que para que dicha institución opere, corresponde a quien invoca la compensación acreditar todos los requisitos concurrentes.

La misma suerte ha de correr la pluspetición aducida, por las mismas razones que los motivos anteriormente examinados, habida cuenta que se trata de una causa de oposición cuyo origen se encuentra en la liquidación realizada por BANTIERRA respecto del préstamo NUM000 , que no es objeto de la acción instada en el presente procedimiento de ejecución de títulos no judiciales que nos ocupa.

Por consiguiente, procede la desestimación íntegra del segundo de los motivos de impugnación

CUARTO.- Como tercer motivo de impugnación, invoca la parte recurrente infracción de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios y de la Ley 7/98 de condiciones generales de la contratación.

Cuestiona en este punto el apelante el Razonamiento Jurídico Sexto del auto impugnado, en el cual se determina que los ejecutados no reúnen la condición de consumidores o usuarios y por consiguiente no se les aplican las reglas del TRLGDCU, sino, en su caso, lo previsto en el art.8 en relación con el art.7 TRLCGC.

Insiste el apelante en diferenciar los dos préstamos, el del 2007 y el del 2012, cuando, tal como ha venido reiterando este Tribunal en los anteriores Fundamentos, el préstamo del año 2007 no es objeto de la presente ejecución y por consiguiente, no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre el mismo.

En cuanto al segundo préstamo, hay que traer aquí a colación el art.3 TRLGDCU, que define el concepto de consumidor en la misma línea que el art.2, letra b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. De este modo, la citada disposición entiende por consumidor aquella persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. También considera consumidores a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Asimismo, resulta muy interesante lo previsto en la letra c) de la Directiva antes citada, que define como profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Igualmente, cabe recordar que la jurisprudencia del TJUE aboga por interpretar de forma restrictiva el concepto de consumidor, haciendo hincapié en que el acto realizado ha de tener por objeto la satisfacción de las necesidades personales o familiares del profesional, para que éste pudiera considerarse como consumidor, así como en la exigencia de que los bienes adquiridos se hayan destinado al consumo privado [Vid. el paradigmático caso Gruber ( C-464/01 , de 20 de enero de 2005 (TJCE 2005, 24) ), o también el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 (TJCE 1991, 155)el asunto Dietzinger, de 17.3.1998 (TJCE 1998, 52) y la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 (TJCE 1997, 142)].

En atención a lo expuesto, resulta claro, a juicio de la Sala, que la mercantil ejecutada no reúne las condiciones exigidas tanto por el TRLGDCU como por la normativa y jurisprudencia de la UE, para ser calificado de consumidor y por consiguiente, no pueden aplicársele las normas de protección de los consumidores cuya infracción invocan los recurrentes. Ello, tomando en consideración que, según se recoge en la escritura pública obrante en autos, el préstamo con garantía hipotecaria formalizado por la ejecutada y concedido por BANTIERRA fue para la refinanciación propia de la actividad de la mercantil 'HOSTEL FERIAZAR, SL'. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su SSTS de 28 de mayo de 2014 (RJ 2014, 2833 ) y 30 de junio de 2015 (RJ 2015, 2662), entre otras muchas.

Por lo demás, con carácter previo al examen de la infracción del art.8 en relación con el art.7 LCGC, alegada en el escrito de recurso, debe observarse que, en supuestos como el que nos ocupa, en el que los recurrentes conciertan un préstamo en el ejercicio de su actividad empresarial, el ámbito de protección no es tan extenso en la regulación de los derechos de información y transparencia por parte de las entidades bancarias.

Dicho esto, en virtud del tenor de los preceptos cuya vulneración se invoca, la Sala considera que no puede acogerse dicha pretensión, dado que la redacción de las cláusulas del contrato de préstamo se considera clara y sencilla y toda vez que se recogen en documento público, intervenido por Notario, lo que acredita su conocimiento por los ahora recurrentes.

En consecuencia, el motivo alegado debe decaer

QUINTO.- La parte recurrente señala como siguiente motivo de apelación la infracción de los arts.1.254 , 1.255 , 1.256 y 1.258 Cc .

El motivo debe ser rechazado, habida cuenta que las alegaciones de los apelantes se refieren, nuevamente, al préstamo con garantía hipotecaria del año 2007, el NUM001 , (Doc.nº7), que, como este Tribunal viene repitiendo, no es objeto de la presente ejecución y por tal motivo, cualquier cuestión relacionada con dicho préstamo deberá ventilarse en el procedimiento pertinente.

En cualquier caso, la infracción de los mencionados preceptos en relación con el incumplimiento de un pacto en escritura pública, determinando el tipo de interés que puede cobrar BANTIERRA, no encuentra cabida en ninguna de las causas de oposición a la ejecución previstas en el art.557 LEC .



SEXTO.- Por último, los apelantes aducen la infracción del contenido del art.577 LEC y de una quieta, pacífica y unánime jurisprudencia relativa a la existencia de cláusulas abusivas.

Examinados los argumentos de la parte recurrente y por lo que se refiere al interés de demora del 25% y a la comisión en concepto de gastos de devolución de 18,03 €, este Tribunal ha de insistir en la improcedencia de plantear en la presente ejecución cuestiones relativas a un préstamo distinto de aquel que es objeto de este procedimiento.

Sobre el segundo de los préstamos, el del 2012, y la existencia de cláusula suelo, en primer lugar, la Sala da por reproducido lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto respecto a la no condición de consumidores de los recurrentes.

Dicho esto, en segundo término, hay que puntualizar que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario' [ STS de 30 de abril de 2015 (RJ 2015, 2019)].

Por este motivo, tampoco puede entrar aquí en juego, la STS de 9 de mayo de 2013 , invocada por los apelantes, por haberse dictado en el ámbito de la tutela de los consumidores, con la consiguiente aplicación de los mecanismos de control propios de esa legislación protectora, y ser, en este caso, los adherentes no consumidores.

Luego, en el caso de contratos entre profesionales, son de aplicación los arts. 7 y 8.1 la Ley 7/1998, de 13 de abril , ya examinados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, motivo por el cual, a fin de no resultar reiterativos y en aras de la brevedad, este Tribunal se remite a lo allí expuesto en todo lo relativo a la calificación de las cláusulas del contrato a la luz de los arts.7 y 8 de la LCGC.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas ( art.398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

1.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por HOSTEL FERIAZAR SL, D. Eladio y Dª Mónica , representados por la Procuradora Sra. Uriarte González, contra el auto de fecha 6 de julio de 2016 , recaído en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 91/16 del Juzgado de Primera Instancia nº14 de Zaragoza 2.-Con imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen.