Auto Civil Nº 48/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 77/2007 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00048/2007

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2007 0000143

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2007

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000096 /1989

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAGARCIA DE AROSA

De: Marisol

Procurador:

Contra: Gabriel

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

AUTO NÚM.48

En PONTEVEDRA, a uno de Marzo de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía, con fecha 18 septiembre 2006, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"SE ESTIMA totalmente la oposición a la ampliación de la ejecución formulada por el Procurador Sr. Gómez Feijoo, en nombre y representación de Gabriel , y se declara que no procede la ejecución, se deja sin efecto la ejecución y se mandan alzar los embargos que se hubieran adoptado, reintegrándose al ejecutante a la situación anterior al despacho de la ampliación de la ejecución, con expresa condena en costas al ejecutante. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por Dña Marisol se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día veintidós de febrero para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la ex-esposa en apelación el Auto del Juzgado, de fecha 18-9-2006 , por el que se estima la oposición formulada por el ex-esposo al acuerdo de tener por ampliada la ejecución a nuevos vencimientos de mensualidades de la pensión alimenticia establecida con cargo al ex-esposo adoptado en Auto de fecha 13-9-2005 , y, por consiguiente, deja sin efecto el despacho de ejecución y ordena el alzamiento de los embargos que se hubieran asimismo adoptado, con expresa condena en costas a la ex-esposa ejecutante; constituyendo en definitiva las pretensiones del recurso, la desestimación de la oposición a la ampliación de la ejecución, la subsistencia de los embargos que se hubieren decretado sobre bienes del ex-esposo ejecutado, y, de forma subsidiaria, la improcedencia de la imposición a la ahora recurrente de las costas del incidente de ejecución.

SEGUNDO.- La controversia suscitada tiene su inicio en el escrito de la ex-esposa ejecutante, con fecha de presentación ante el Juzgado de 14-6-2005 , en el que, en síntesis, se indica que el ex-esposo ejecutado continúa sin abonar la pensión alimenticia a que viene obligado, de tal forma que a la cantidad adeudada a fecha de Noviembre de 2003, del orden de 28.333,99 euros, debe añadirse la cantidad de 3.745,53 euros, correspondiente a las mensualidades de Diciembre de 2003 a Junio de 2005, ambas inclusive.

Debiendo entenderse y tenerse por consentida la ejecución de las mensualidades de la pensión alimenticia adeudadas a fecha de Noviembre de 2003, por importe de 28.333,99 euros, al no haber formulado el ejecutado en su momento la oportuna oposición, el Auto de fecha 13-9-2005 , al acordar tener por ampliada la ejecución, hace referencia a la cantidad total adeudada a fecha Junio de 2005 (del orden de 32.079,52 euros, producto de la suma de 28.333,99 euros más 3.745,53 euros), sin mención alguna de la cantidad ampliatoria correspondiente a los nuevos vencimientos de la pensión alimenticia del mes de Diciembre de 2003 al mes de Junio de 2005, ambos inclusive, por importe de 3.745,53 euros, a que realmente se contrae el presente despacho de ejecución, generando ello una cierta confusión.

De ahí que, de partida, sea conveniente precisar que la ampliación de la ejecución acordada por Auto de fecha 13-9-2005 queda circunscrita a la suma de 3.745 ,53 euros, correspondiente al importe de las mensualidades de Diciembre de 2003 a Junio de 2005, debiendo, correlativamente, entenderse limitada la oposición al despacho de ejecución por el ex-esposo ejecutado a dicho concepto y cuantía.

TERCERO.- La resolución impugnada, acogiendo sustancialmente los argumentos del escrito de oposición a la ejecución del ejecutado, deja sin efecto la ejecución en razón fundamentalmente a considerar indebida la reclamación de la pensión alimenticia en atención a que la hija Ana Belén, menor de edad al tiempo del dictado de la sentencia que estableció dicha prestación, es en la actualidad mayor de edad (concretamente desde el día 6-10-1996, en que cumplió dieciocho años) y no se ha probado que continúe viviendo en el hogar familiar y que carezca de recursos propios.

Frente a tal argumentación, la ex-esposa recurrente aduce no ser el procedimiento de ejecución de sentencia la vía adecuada para que el progenitor obligado al pago de una pensión alimenticia pueda alegar la mayoría de edad o la emancipación del hijo como causa extintiva de su obligación, pues ello no comporta que el mismo no la precise y que no continúe bajo la asistencia económica del otro progenitor perceptor de la pensión, siendo el cauce procedimental idóneo al respecto el procedimiento de modificación de medidas regulado en la LEC (art. 775 de dicha Ley ); sin que, en el supuesto examinado, en todo caso, haya alcanzado a probar el ejecutado la existencia de una independencia económica de la hija en cuestión.

Se plantea así en este recurso el tema de la posibilidad de alegación de la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago de la pensión alimenticia en el seno de un proceso de ejecución. Por lo demás, tratándose de una cuestión de contenido y naturaleza sustancial, es de estimar bastante con su clara alegación fáctica en el escrito de oposición a la ejecución por más que su enfoque jurídico lo haya derivado incorrectamente el ejecutado al ámbito de los motivos de oposición por defectos de naturaleza procesal (art. 559-1-3º LEC ), máxime cuando así lo ha venido a entender la propia parte ejecutante, al invocar expresamente en su escrito de impugnación a la oposición a la ejecución, como precepto que la faculta para realizar alegaciones, el art. 560 de la LEC , concerniente a la sustanciación de la oposición por motivos de fondo.

Pues bien, con apoyo en argumentos tales como el carácter meramente declarativo de las sentencias que decretan la extinción de una pensión alimenticia, la conceptuación del motivo de oposición del pago que contempla el art. 556-1 de la LEC en un sentido amplio en cuanto comprensivo de una forma de extinción de las obligaciones conforme al art. 1156 CC , la constitución del proceso de ejecución como un nuevo juicio en el que cabe una amplia posibilidad de alegación y prueba, y lo absurdo que vendría a resultar que el ejecutado fuera obligado a pagar las pensiones fijadas en la sentencia y a continuación acudiera a un procedimiento ordinario y solicitara (con éxito) la reclamación de lo pagado por indebido, si llegase a probar que su ex-cónyuge cobró cantidades dinerarias habiéndose producido una causa determinante de la extinción, lo que evidenciaría la existencia de mala fe por parte del ejecutante, en la jurisprudencia menor se abre paso la posibilidad de alegación de la extinción de la obligación de abono de la prestación alimenticia como motivo de oposición a la ejecución.

Como exponente de tal posicionamiento, la AP de Álava, en su Auto de fecha 28-2-2006 , viene a señalar el que "Más allá del formalismo que se pueda derivar de una lectura superficial de los preceptos que regulan el juicio ejecutivo, una exégesis de los mismos a la luz del art. 24 CE , cuando se trata de la ejecución de una sentencia dictada en un proceso de familia o de alimentos, este cauce rituario permite perfectamente que el ejecutado, obligado al pago de unas pensiones, pueda alegar en el curso de éste, como motivo de oposición, la concurrencia de la causa legal de extinción de la obligación, evitando otro proceso, ya que el proceso ejecutivo, que en última instancia remite al juicio verbal, tiene una total posibilidad de alegación y prueba", pasando seguidamente a indicar que "La parte ejecutante, al presentar su recurso, mantiene que el cauce procesal adecuado para el planteamiento de la causa de extinción hubiese sido el incidente o proceso de modificación de medidas (arts. 775 y 770 LEC ), y si bien se puede entender que este es el procedimiento ordinario para establecer una cierta seguridad jurídica, un comportamiento ajustado a la buena fe exige de los perceptores de alimentos (también de la pensión compensatoria) la comunicación de la causa de extinción, a fin de que no continúe satisfaciendo la prestación. Cuestión distinta es que, notificada la causa, el obligado pueda seguir satisfaciendo la prestación, especialmente a favor de los hijos, al tratarse de una obligación natural. Ahora bien, si no se plantea tal incidente de modificación, pero el acreedor no notifica tampoco la causa de extinción, y, además, posteriormente pretende reclamar lo que legalmente no le corresponde, solamente se tutela eficaz y adecuadamente los derechos e intereses legítimos del deudor si se le permite una posibilidad amplia de defensa, sin que, por otro lado, el acreedor merezca esa tutela, puesto que eventualmente su derecho, si bien reconocido por la apariencia de una sentencia, decayó por una causa sobrevenida, aparte de que, sería absurdo e ilógico que se le condenara al pago al ejecutado para que éste inmediatamente pudiera pedir la devolución de lo indebidamente pagado en otro proceso".

Ello en cuenta, de las alegaciones efectuadas y de la prueba documental aportada en el presente proceso de ejecución, cabe desprender nítidamente una situación de independencia económica y de abandono del domicilio familiar de la hija Ana Belén - única que quedaba con derecho al percibo de pensión de alimentos-, cuyo acaecimiento tiene lugar hace ya varios años, cuando menos desde la data 30-9-2000, en que la referida hija contrae nupcias por más que posteriormente en el año 2003 se decretase judicialmente su separación matrimonial, situación ésta determinante de la extinción de la pensión alimenticia y que, es obvio, hace improcedente la reclamación por parte de la progenitora ejecutante del abono de las mensualidades de la prestación de alimentos correspondientes a los meses de Diciembre de 2003 a Junio de 2005, respecto a los que se pretende ampliar la ejecución y a cuya ampliación se opone el ex-esposo ejecutado, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia de fecha 6-11-1995 , recaída en el juicio incidental de modificación de medidas del proceso de divorcio de las partes contendientes en el presente proceso de ejecución, semeja limitar el derecho de la madre a reclamar alimentos en favor de los hijos en tanto no alcancen la mayoría de edad, siendo así que la hija Ana Belén alcanzó la mayoría de edad en fecha 6-10-1996.

En consecuencia, si bien procede estimar la oposición formulada respecto de la ampliación de la ejecución solicitada correspondiente al abono de las mensualidades de pensión alimenticia de los meses comprendidos entre Diciembre de 2003 a Junio de 2005, ambos inclusive, por importe de 3.745,53 euros, la ejecución debe seguir adelante por la cantidad hasta ese momento adeudada, del orden de 28.333,99 euros.

CUARTO.- Por lo que respecta a los embargos decretados, al ser todos ellos acordados en consideración a la suma de pensión alimenticia adeudada con anterioridad a la ampliación de la ejecución, obviamente procede su mantenimiento.

Y, por lo que atañe a las costas del incidente de oposición a la ejecución, sobre la base de lo anteriormente expuesto de considerar que la ampliación de la ejecución acordada por Auto de fecha 13-9-2005 queda circunscrita a la suma de 3.745 ,53 euros, correspondiente al importe de las mensualidades de Diciembre de 2003 a Junio de 2005, debiendo, correlativamente, entenderse limitada la oposición al despacho de ejecución por el ex-esposo ejecutado a dicho concepto y cuantía, deviene correcta su imposición a la ex-esposa ejecutante, a tenor de lo preceptuado en el art. 561-2 de la LEC .

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente el Auto de instancia impugnado, y, en consecuencia, se acuerda estimar la oposición formulada respecto de la ampliación de la ejecución solicitada correspondiente al abono de las mensualidades de pensión alimenticia de los meses comprendidos entre Diciembre de 2003 a Junio de 2005, ambos inclusive, por importe de 3.745,53 euros, debiendo la ejecución seguir adelante por la cantidad adeudada a fecha Noviembre de 2003, del orden de 28.333,99 euros, con mantenimiento de los embargos decretados, y con expresa imposición a la ejecutante de las costas procesales del incidente de oposición a la ampliación de la ejecución; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.