Auto Civil Nº 48/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 185/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Tercera

Recurso de Apelación núm.

Rollo número: 185/2009

Procedimiento Origen Concurso Ordinario número: 91/2006

Juzgado Origen:Juzgado de lo Mercantil de Huelva

A U T O

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En Huelva, a 15 de Octubre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el juzgado de lo Mercantil de esta Capital en fecha 22 de Noviembre de 2007 se dicto Auto en el presente procedimiento cuya Parte Dispositiva establece:" DESESTIMAR la solicitud de concurso necesario formulada por la entidad ANGEL TOMAS S.A. representada por el Procurador D. Alfredo Acero Otamendi y referida a la mercantil MARVARELA E HIJOS S.L. representada por el procurador Sr. Garrido Tierra con imposición de costas al solicitante".

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de Apelación por el Procurador D. Alfredo Acero Otamendi en nombre y representación de Ángel Tomas S.A., dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencia de fecha 22 de Febrero de 2008 por la que se tenía por preparado y tras diversas actuaciones procesales por Providencia de 5 de Junio de 2009 se acordó remitir los autos a esta audiencia Provincial para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sociedad Anónima hoy Apelante, fundamenta su primer motivo de recurso en la Infracción de los artículos 146, 147 y 187 de la Ley Procesal y 24 de la Constitución.

En el escrito propio de interposición del recurso se expresaba que tal infracción derivaba de "la negativa del juzgado a quo" de facilitar copia videográfica del contenido del Acta de la Vista celebrada el 22 de Octubre de 2007 y en el posterior escrito de 24 de Marzo de 2009 se asevera que "con la entrega de la trascripción del Acta "en absoluto se convalida el vicio de nulidad denunciado" pues se reputa insuficiente dicha trascripción.

En este contexto ha de tenerse en cuenta que ciertamente no ha sido posible por motivos técnicos facilitar a la recurrente la solicitada copia videográfica pero no es menos cierto que sí se le ha proporcionado una trascripción del Acta levantada bajo del Fe del Secretario Judicial.

La Sala ha examinado el contenido de ese Acta y consideramos que reúne los requisitos legales para reputarse suficiente.

En efecto artículo 145 de la Ley de Ritos y bajo la rubrica de la "Fe pública judicial" declara: "Corresponde al Secretario Judicial, con el carácter de autoridad, dar fe de las actuaciones procesales que se realicen en el tribunal o ante éste, donde quiera que se constituya, así como expedir copias certificadas y testimonios de las actuaciones no secretas ni reservadas a las partes interesadas.

Concretamente , el Secretario Judicial:

1º Dará fe, por sí o mediante el registro correspondiente, de cuyo funcionamiento será responsable, de la recepción de escritos con los documentos y recibos que les acompañen.

2º Dejará constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal."

Y cierto es también que tanto el articulo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como el articulo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prevén la nulidad de las actuaciones procesales cuando éstas se hayan practicado prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento y además hayan causado indefensión.

Sin embargo , ha de tenerse en cuenta que la grabación de un juicio no es esencial, pues la propia norma que lo establece artículos 187, 146 y 147 de referida Ley, permiten que el Acta pueda ser también escrita.

En el caso que nos ocupa, el Secretario Judicial, quien como acabamos de exponer actúa en el desempeño de la función que a tal profesional incumbe de dar fe de las actuaciones procesales, no se limitó a consignar, junto con los datos relativos a tiempo y lugar , las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones adoptadas por el Tribunal, sino que además detalló, con la extensión y precisión necesaria lo acaecido en dicho acto, tal y como se comprueba del estudio de la referida trascripción y así consta: las alegaciones previas formuladas por las partes, las propias alegaciones de fondo , la exposición de la proposición de prueba propuesta por las partes y decisión judicial sobre su admisión; detallandose la práctica de la prueba.

En su consecuencia la ausencia de copia videográfica no ha causado a ninguna de las partes indefensión, pues no impide a este Tribunal conocer, con meridiana claridad, todo lo acaecido durante el acto de la citada Vista, calificándose es de insistir como suficientemente detallada el acta levantada.

En segundo lugar se invoca una pretendida Infracción de la Resolución recurrida del articulo 3 de la Ley Concursal y mediante esta alegación se combate el pronunciamiento recaído en la Instancia que declara que la entidad Apelante no ha demostrado, no ha acreditado ostentar la condición de acreedora de Marvarela e Hijos S.L.

Se afirma en el escrito de recurso que "la mera tenencia de pagares en numero tal como el que se acompaña a la solicitud constituye prueba más que suficiente de la condición de acreedora".

Realmente tanto en este motivo de recurso como en el siguiente se discrepa de la concreta valoración de la prueba realizada por el Juzgador.

En efecto el Juez a quo explica y razona su Resolución que de la prueba practicada en el acto de la Vista, "especialmente del interrogatorio de los representantes legales de ambas Sociedades y de la profusa documentación aportada" debe declararse la existencia de un Contrato de Compraventa de Sociedad y de un porcentaje de participación celebrado entre D. Plácido (persona física) y Marvarela e Hijos S.L. "como causa subyacente a la emisión de los pagarés y cuya tenedora es la solicitante, empresa de la que, a su vez , aquel es el Administrador Único, existiendo relaciones jurídicas complejas que según esgrime la deudora han sido incumplidas por el Sr. Plácido ", añadiéndose en dicho razonamiento que "no cabe decidir en esta sede si la Resolución unilateralmente decidida por una de las partes estaba o no justificada, ni examinar el alcance del cumplimiento de las obligaciones que cada una de ellas asumió".

En definitiva se afirma que "con razón o sin ella la entidad deudora considera que no solo nada adeuda a la solicitante con la que no mantuvo ninguna relación contractual sino que por el contrario es acreedora del Administrador Único de esta a titulo particular por el importe entregado a cuenta de la compraventa".

Y estas aseveraciones constituyen el punto esencial para la Resolución de esta alegación que estudiamos.

El Tribunal tras revisar esa labor de apreciación y valoración de la prueba del Juzgador, concluye que no es dable apreciar error alguno en dicho proceso pues se constata que el libramiento de esos pagares fue precedido de un conjunto de relaciones contractuales complejas que vinculan a las partes y que hacen imposible que en estos momentos procesales pueda determinarse si realmente la entidad Marvarela e Hijos S.L. es deudora o no de la promotora del Expediente Ángel Tomas S.A., compartimos pues plenamente el criterio de la Instancia en cuanto que efectivamente y partiendo de la anterior premisa no puede estimarse acreditada la necesaria legitimación de la referida Solicitante.

En tercer lugar se invoca por la recurrente como Infringido el articulo 2.4 de la Ley Concursal, pues se afirma frente a la resolución combatida que sí concurren indicadores de la insolvencia contemplada en dicho precepto.

El articulo en concreto declara que si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago , o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Pero nuevamente el examen de las actuaciones revela que no estamos en presencia de ninguno de esos indiciadores pues ni se ha probado un sobreseimiento general en los pagos , ni consta la existencia de embargos por ejecuciones pendientes, ni el alzamiento o la liquidación apresurada de los bienes del deudor, ni nos constan incumplimiento de las obligaciones laborales o tributarias.

En su consecuencia no puede estimarse vulnerado el contenido de este precepto, pues no hallamos de las pruebas practicas elementos que permitan afirmar que concurren en Marvarela e Hijos esos indicadores de Insolvencia.

Finalmente y con carácter subsidiario se alegaba infracción del articulo 20.1 de la Ley Concursal .

Efectivamente en el referido precepto se señala que practicadas las pruebas declaradas pertinentes o transcurrido el plazo fijado para ello, el Juez , dentro de los tres días siguientes, dictará Auto declarando el concurso o desestimando la solicitud, previéndose específicamente en materia de costas procesales que para en el segundo caso, éstas serán impuestas al solicitante, salvo que el Juez aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En la Resolución criticada el Juzgador no ha apreciado y consecuentemente no ha razonado duda alguna ni de hecho ni de Derecho y por consiguiente ha impuesto las costas procesales a la parte solicitante cuya pretensión ha sido desestimada, decisión ésta que ha de ser respetada por esta Sala.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

La sala ACUERDA

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Alfredo Acero Otamendi en nombre y representación de Ángel Tomas S.A.contra el Auto de fecha 22 de Noviembre de 2007 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo Mercantil de esta Capital, que se CONFIRMA en su integridad, imponiéndose a la parte recurrente el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones con certificación de esta resolución para cumplimiento de lo acordado.