Auto CIVIL Nº 48/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 757/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00048/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno: 914933189 Fax : 914931996
t6
Rollo : RECURSO DE APELACION 757/2011
Proc. Origen: Medidas Cautelares núm.120/09
Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº1 de Madrid
De : FINCAS Y REPRESENTACIONES S.A.
Procurador: D. Manuel Lanchares Perlado
Abogado: D. Álvaro Remon Peñalver
Contra : D. Florentino
Procurador: D. Manuel Infante Sánchez
Abogado: D. Juan Medina Gascón
A U T O NUM.48/2012
En Madrid, a 16 de marzo de 2012.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Alberto Arribas Hernández y Don
Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 757/2011 interpuesto
contra el Auto de fecha 9 de octubre de 2009 dictado en el procedimiento de medidas cautelares número
120/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid .
Ha sido parte apelante en el presente recurso la mercantil FINCAS Y REPRESENTACIONES S.A., y
parte apelada D. Florentino representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid se dictó con fecha 9 de octubre de 2009 Auto cuya parte dispositiva establece : 'Que debo estimar y estimo en parte la solicitud de medidas cautelares presentada por la representación procesal de D. Florentino frente a la sociedad FINCAS Y REPRESENTACIÓN, S.A. por lo que DEBO SUSPENDER Y SUSPENDO cautelarrmente los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada celebrada en fecha 9 de enero de 2008.

Asimismo, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el resto de medidas cautelares peticionadas, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la mercantil 'FINCAS Y REPRESENTACIONES S.A.' se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La sesión de deliberación y votación del asunto se celebró en fecha 15 de marzo de 2012.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Florentino interpuso demanda contra la mercantil FINCAS Y REPRESENTACIONES, S.A. (en adelante, FINRESA) impugnando la totalidad de los acuerdos adoptados por la junta general de esta última de 9 de enero de 2008 al habérsele impedido su asistencia a la misma pese a la condición de socio -que asegura ostentar- de dicha sociedad. Al propio tiempo, interesó cautelarmente, entre otras medidas, la de suspensión de dichos acuerdos y la de anotación preventiva de la demanda.

Por auto de 9 de octubre de 2009 el juzgado de procedencia estimó parcialmente la pretensión cautelar adoptando la medida de suspensión de tres de los acuerdos adoptados así como de un punto del orden del día no constitutivo de acuerdo.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza FINRESA a través del presente recurso de apelación que se articula en torno a tres argumentos: invalidez del auto apelado por motivos procesales, falta de apariencia de derecho, falta de peligro por mora procesal y, finalmente, insuficiencia de la caución establecida. Argumentos que pasamos a examinar a continuación.



SEGUNDO.- Razona en primer lugar la apelante que, habiéndose dictado el día 2 de octubre de 2009 auto acordando la suspensión del proceso por razón de prejudicialidad civil, se encontraba vedada para el juzgado la posibilidad de resolver sobre la pretensión cautelar en tanto no fuera alzada aquella suspensión.

Pues bien, al respecto debemos efectuar dos consideraciones: 1ª.- No nos consta que el auto de 2 de octubre de 2009 hiciera extensiva la suspensión del proceso principal a las actuaciones que se estaban sustanciando en la pieza de medidas cautelares. Por otro lado, celebrada la vista previa a la resolución del proceso cautelar el día 8 de octubre de 2009, cuando ya se había dictado el auto de suspensión del proceso principal y era conocida por las partes dicha resolución (no en vano se aludió a ella en dicho acto), el letrado de la ahora apelante no efectuó la menor alusión a la existencia de obstáculos procesales a la prosecución de dicho acto ni al dictado de la resolución consiguiente, obstáculos que pudieran venir eventualmente motivados por la circunstancia de que el proceso principal había sido objeto de suspensión. Pues bien, lo que al respecto dispone el Art. 459 de la L.E.C . es que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. En suma, pues, para que pueda prosperar un recurso de apelación fundado en la infracción de normas procesales es menester que el apelante justifique que denunció dicha infracción en la instancia precedente y que lo hizo oportunamente, justificación que la ahora apelante ni siquiera ha ofrecido.

2.- Aun cuando esa sola circunstancia bastaría para rechazar el argumento anulatorio manejado en el recurso, debemos indicar que el efecto que el Art. 43 anuda a la apreciación de prejudicialidad civil consiste en la 'suspensión del curso de las actuaciones', es decir, de las actuaciones en las que la resolución suspensoria recae, pero nada nos indica acerca de las actuaciones de naturaleza cautelar que paralelamente se puedan estar sustanciando. Ello, por lo demás, es consistente con la propia noción y finalidad del proceso cautelar, pues si el objeto de este último es el de 'hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente' ( Art. 726-1-1 L.E.C .), la presencia de circunstancias o incidencias capaces de alargar la duración del proceso principal -es el caso de la suspensión por razón de prejudicialidad- no solo no hace decaer el objeto o propósito legalmente asignado a las medidas de dicho carácter sino que es verosímilmente susceptible de implementarlo.



TERCERO.- El argumento relativo a la ausencia de 'fumus boni iuris' ha estado esencialmente fundamentado en la falta de justificación por parte del demandante de su condición de socio de la demandada/ apelante, apreciación que esta última sustenta en el hecho de que el actor no ha acreditado que su actual tenencia de 4.400 acciones al portador de dicha mercantil (números 11.001 al 15.400) obedezca a una transmisión regular al no constar que haya intervenido fedatario público en su acto adquisitivo. E invoca en apoyo de su planteamiento el contenido normativo de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (según redacción dada a la misma por Ley 37/1998, de 16 de noviembre) que exige la intervención de dicho fedatario para la validez de la transmisión de valores representados mediante títulos al portador y no admitidos a negociación en mercado secundario oficial y siempre que en la transmisión no haya mediado una sociedad o agencia de valores o una entidad de crédito.

Ahora bien, la legitimación del accionista para el ejercicio de los derechos que le son propios está sometida en la Ley de Sociedades Anónimas a requisitos mucho más modestos y expeditivos que el que consiste en la acreditación plena de la regularidad de su acto adquisitivo de los títulos, de manera que, concurriendo dichos requisitos, no le basta a la sociedad con cuestionar esa regularidad para impedir a quien los cumple el ejercicio de los derechos inherentes a la tenencia de acciones. En efecto, el Art. 58 L.S.A .

establece que 'Una vez impresos y entregados los títulos, la exhibición de los mismos o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada será precisa para el ejercicio de los derechos del accionista'. Y en sentido similar, al regular concretamente el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas generales de la sociedad, el Art. 104 veda a los estatutos sociales la posibilidad de impedir esa asistencia a quienes sean simples 'tenedores' de acciones al portador que con cinco días de antelación a la junta hayan efectuado el depósito de sus acciones o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada, indicando, además, por si su tenor normativo no fuera ya suficientemente claro y explícito, que '.El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad'. Y no resulta controvertido, además de encontrarse documentalmente acreditado (Documento 2 de la demanda), que el actor reunía los expresados requisitos antes de que diera comienzo la junta a la que se le impidió asistir, constando por otra parte -como consta fehacientemente- que es tenedor material de los 4.400 títulos objeto de debate (folio 370).

Por lo tanto, una cosa es la problemática relativa a si el actor ostenta o no la condición de socio de la demandada (cuestión que se está dirimiendo en un litigio independiente sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid y en cuyo seño podrá debatirse la rica gama de matices que suscita la Disposición Adicional Tercera anteriormente transcrita en relación con el Art. 56-2 L.S.A . que, por remisión al Art. 545 del Código de Comercio , parece consagrar un sistema de simple tradición cuando de la transmisión de títulos al portador se trata) y otra cosa bien distinta es la cuestión relativa a si dicho demandante se encuentra por el momento legitimado para el ejercicio de los derechos inherentes a aquella condición en virtud de la tenencia que ostenta de los títulos y en virtud del depósito que de los mismos ha efectuado tempestivamente.

Por lo demás, así parece entenderlo la propia apelante FINRESA cuando en el proceso al que acabamos de hacer referencia, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 7, ha solicitado -bien que sin éxito- la suspensión cautelar de los derechos inherentes a la condición de socio del Sr. Florentino , pues solamente impetra una medida cautelar de la expresada naturaleza quien se encuentra persuadido de que, de no mediar la resolución judicial correspondiente, no le resulta posible a la sociedad suspender por su propia autoridad tales derechos con base en un sobrevenido cuestionamiento de dicha condición de socio. Y es que, como ya señalara la S.T.S. de 15 de junio de 1994 , '.Si la postura de los órganos rectores de la entidad fuera permisible, se pondría en sus normas (sic) la posibilidad de eliminar la presencia de cualquier socio en las Juntas, con solo iniciar el correspondiente procedimiento anulatorio de su derecho, y de momento, y por su cuenta, privarle de la efectividad de su condición de accionista .'.

No se comparte, por lo tanto, el punto de vista de la apelante cuando combate aquella parte de la resolución apelada en la que el juzgado aprecia la presencia de apariencia de derecho.



CUARTO.- Con mayores probabilidades de éxito cuenta, en cambio, aquella parte de la argumentación del recurso a través de la cual la apelante FINRESA pone de relieve que, salvo en lo que a continuación se indicará, se encuentra ausente de la demanda y de la solicitud de medidas un mínimo componente alegatorio -no digamos ya probatorio- mediante el cual el demandante haya explicitado los motivos por los que aprecia la presencia en el caso del segundo de los presupuestos de toda medida cautelar: el 'periculum in mora'. En efecto, tal y como indicó la recurrente, pese a epigrafiarse con la expresión 'peligro en la mora procesal', gran parte del contenido de las páginas 33 a 36 de la demanda se encuentra destinado a reiterar los motivos por los que el demandante considera que concurre en su solicitud cautelar el 'fumus boni iuris'. Y, cuando no es así, se limita a invocar vagos y desconocidos riesgos que, en su sentir, derivarían, sin más, del hecho de que la sustanciación del proceso comporte la obligada espera de un determinado periodo de tiempo. Así, después de describir los bienes inmuebles que posee la sociedad, se nos dice por el actor que '.Como puede apreciarse el patrimonio de la demanda (sic) es de la suficiente entidad para que los efectos de los acuerdos adoptados, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, perjudicarían seriamente los derechos de mi mandante como accionista de la misma.'. Y poco nos aclara al respecto el actor cuando, a modo de colofón de sus reflexiones, nos señala que '.La urgencia en la solicitud y adopción de las medidas aquí solicitadas se justifica porque su estimación evitará seguros conflictos y daños con terceros de buena fe, y perjuicios directos a mi mandante.'.

Sin embargo, vano resultará todo intento de hallar en la demanda una mínima descripción de los males que el demandante vaticina ni una somera explicación del modo en que las cautelas solicitadas podrían contribuir a conjurarlos. En consecuencia, la demanda no satisface -ya en el plano meramente alegatorio y sin necesidad de adentrarnos en el terreno probatorio- las más elementales exigencias de concreción en lo concerniente al 'periculum in mora', pues, como tiene este tribunal reiterado en multitud de resoluciones, no basta a este respecto con recurrir a argumentaciones que puedan constituir lugar común a todo litigio de impugnación de acuerdos societarios, y menos aún a cualquier procedimiento judicial (como es el de la garantía de terceros o la dilación en la adopción de la resolución que resuelva con carácter definitivo y firme el litigio).

Pormenorizando en relación con los distintos acuerdos que han sido objeto de suspensión cautelar, tenemos, por lo que se refiere a la aprobación de las cuentas y gestión, que se trata de acuerdos de naturaleza eminentemente declarativa y escasa o nula proyección ejecutiva, de manera que la efectividad de la sentencia virtualmente estimatoria consistirá en la creación de una situación jurídica que obligará a la sociedad a la nueva convocatoria de junta general que incluya el mismo punto del orden del día y en la que se respete el derecho de asistencia virtualmente conculcado y se cumplan, como es natural, las restantes exigencias legales. Pues bien, a partir de esa limitada eficacia, resulta difícil en la práctica imaginar qué clase de acontecimientos puedan tener lugar durante la pendencia del proceso con capacidad para enervar dicho resultado privando de virtualidad práctica al fallo estimatorio. El demandante, desde luego, no insinuó ninguna hipótesis al respecto, y, si no vemos cuál pueda ser la naturaleza del riesgo al que nos enfrentamos, difícilmente podríamos valorar de qué manera las cautelas solicitadas podrían contribuir a diluirlo. Lo único que señaló, después de reiterar consideraciones pertenecientes al 'fumus' ('no se ha participado en su discusión, privándose del derecho a conocerlas'), es que desconoce 'las partidas que pueden ser contraproducentes para los intereses de mi mandante'. Sin embargo, a falta de mayor concreción, no alcanzamos a entender el riesgo anunciado: el mero reflejo en las cuentas de una partida no puede ser, por definición, contraproducente, pudiéndolo ser, a lo sumo, los hechos materiales u operaciones comerciales que se encuentran en el origen del asiento contable más tarde reflejado. Por otro lado, lo que haría impugnable el acuerdo aprobatorio de cuentas sería la inexactitud de estas, es decir, la falta de sintonía entre la imagen que transmiten y los hechos reales que constituyen su obligada referencia objetiva, pero en modo alguno cabría impugnarlas por el carácter contraproducente que pudieran revestir para los socios esos mismos hechos reales.

En relación con el acuerdo consistente en la aplicación del resultado del ejercicio, su naturaleza puede variar en función de que el resultado a aplicar haya consistido en pérdidas o en beneficios y, en este segundo caso, en función de que su contenido haya tenido una proyección básicamente contable (destino a reservas) o que, por el contrario, haya consistido en su distribución entre los socios. En el caso de que el mismo hubiera consistido en el reparto de beneficios, la efectividad de la sentencia estimatoria de la demanda podría a lo sumo consistir en la creación de una situación que obligase a los socios, en su caso, a restituir los dividendos percibidos ( Art. 217 L.S.A .). Pues bien, dos tipos de riesgo cabe, en abstracto, imaginar en relación con este tipo de acuerdos: a) La presencia de dudas razonables en torno a la solvencia actual o futura de los perceptores de los beneficios, de tal suerte que en el momento de solicitar la suspensión cautelar del acuerdo quepa augurar que tales estos se verán en dificultades para afrontar en su día la obligación de restituir las sumas percibidas en aplicación de los acuerdos que en definitiva sean objeto de anulación, y b) Que el reparto de resultados sea capaz de determinar un riesgo cierto de que la sociedad entre en una situación de crisis de difícil reversión, como sucedería, vgr., si, atendida la situación patrimonial de la sociedad que adoptó el acuerdo, dicho reparto supusiera una carga de tal envergadura que pudiera determinar la entrada de la mercantil en causa de disolución por pérdidas cualificadas, el advenimiento de una situación de insolvencia con trascendencia concursal, o, en definitiva, cualquier otra coyuntura inconveniente de similar trascendencia.

Pues bien, nada de esto -ni, a decir verdad, ninguna otra cosa- nos ha indicado el demandante en su solicitud de medidas cautelares.

Total fue también el mutismo observado por el demandante a la hora de fundamentar los riesgos configuradores del 'periculum' en relación con el acuerdo que tiene por objeto encomendar la realización de estudios e informes de cara al eventual ejercicio de acciones contra el actor. En todo caso, por más que en relación con dicho punto se dijera en la junta que se delegaban facultades, se trata de un tipo de iniciativa perteneciente al genuino ámbito de competencias del órgano de administración que solamente por voluntad de este fue sometida a la junta. Téngase en cuenta que no se trata del tipo de acuerdo previsto en el Art. 134 L.S.A . para el ejercicio de acción social de responsabilidad (se invoca la condición de simple apoderado del actor y, aun suponiendo que se le reputase administrador de hecho, no se propone en el orden del día una decisión clara y rotunda sobre el ejercicio de la acción sino solamente sobre el desarrollo de una actividad meramente preparatoria que puede conducir -o no- a ponderar la conveniencia de ejercitarla).

Existe un punto en el orden del día (
PRIMERO BIS) respecto del cual el actor solicitó también la medida de suspensión cautelar pese a que, paradójicamente, su inclusión en aquel había sido solicitada por él mismo.

En todo caso, además de no hacer referencia alguna a dicho apartado a la hora de justificar el 'periculum', lo problemático de este punto es que no se sabe a ciencia cierta -ni se nos aclara- en qué pueda consistir su suspensión cuando el objeto de dicho apartado nunca fue la adopción de acuerdo alguno sino, mucho más limitadamente, el desarrollo por parte de los socios en el curso de la junta de una actividad puramente material cual la consistente en la exhibición en dicho acto de los títulos que amparasen su condición de accionistas.



QUINTO.- Solo en relación con uno de los acuerdos adoptados -el de transformación de los títulos al portador en nominativos- efectuó el actor una puntual indicación del riesgo que trataría de neutralizar, y lo hizo mediante una parca invocación del Art. 59-3 L.S.A ., precepto al que anudaba la posibilidad de perder sus derechos como accionista. La literalidad íntegra del mencionado Art. 59 L.S.A , destinado a disciplinar la sustitución de títulos, es del siguiente tenor: '1. Siempre que sea procedente la sustitución de los títulos de las acciones o de otros títulos emitidos por la sociedad, ésta podrá anularlos cuando no hayan sido presentados para su canje dentro del plazo publicado al efecto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio. Ese plazo no podrá ser inferior a un mes.

2. Los títulos anulados serán sustituidos por otros cuya emisión se anunciará igualmente en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el diario en el que se hubiera publicado el anuncio del canje.

Si los títulos fueran nominativos se entregarán o remitirán a la persona a cuyo nombre figuren o a sus herederos, previa justificación de su derecho.

Si aquella no pudiera ser hallada o si los títulos fuesen al portador, quedarán depositados por cuenta de quien justifique su titularidad.

3. Transcurridos tres años desde el día de la constitución del depósito, los títulos emitidos en lugar de los anulados podrán ser vendidos por la sociedad por cuenta y riesgo de los interesados y a través de un miembro de la bolsa, si estuviesen admitidos a negociación en el mercado bursátil, o con la intervención de Corredor de Comercio colegiado o Notario si no lo estuviesen.

El importe líquido de la venta de los títulos será depositado a disposición de los interesados en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos'.

Pues bien, teniendo en cuenta que el actor ha acreditado de modo fehaciente que presentó tempestivamente a la sociedad demandada las 4.400 acciones al portador que posee para su canje de acuerdo con el apartado 1 de dicho precepto (acta notarial obrante a los folios 364 y ss.), no se ve qué riesgo pueda existir de que, en contra de toda norma, dicha sociedad proceda a anularlos para después depositar los emitidos en su sustitución y, más tarde, proceda a la venta de estos últimos una vez transcurrido tres años desde el depósito pese a no concurrir la hipótesis legal -falta de presentación para el canje- que posibilitaría legalmente ese tipo de actuación. En cualquier caso, aun cuando dicho riesgo concurriese, habría que tener en cuenta que el mismo solamente se concretaría en relación con los terceros que de buena fe adquiriesen las acciones, y para conjurar ese tipo de riesgo no se precisa de la suspensión del acuerdo, bastando, de acuerdo con el principio de proporcionalidad que enuncia el Art. 726-1,ª de la L.E.C ., con la publicidad registral que puede proporcionar la simple anotación preventiva de la demanda. Y lo cierto es que, consentido por el actor el pronunciamiento desestimatorio de dicha medida que se efectúa por parte de la resolución apelada, no podría este tribunal otorgarla en esta segunda instancia como no fuera conculcando la prohibición de la 'reformatio in peius' que proclama el Art. 465-4, último inciso, de la L.E.C . al establecer que '.La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

Se ha de estimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse al demandante, en cambio, las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley , aplicable por remisión del Art. 736-1.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de FINCAS Y REPRESENTACIONES S.A. contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar -como revocamos- la indicada resolución dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

3.- Imponer a la parte demandante las costas originadas en la instancia precedente y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelación.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolución.